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Sentencia A.P. Barcelona (s. 15ª) de 16 de mayo de 2011




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Sentencia A.P. Barcelona (s. 15ª) de 16 de mayo de 2011.


Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 16 de mayo de 2011 (D. LUIS GARRIDO ESPA).

PRIMERO. La administración concursal calificó como concursal ordinario y contingente (sin cuantía propia) el crédito que correspondiera a la CAIXA D'ESTALVIS DE SABADELL por las liquidaciones trimestrales posteriores a la declaración del concurso (de FENOPLÁSTICA S.A.) derivadas del contrato, suscrito por esta acreedora y la concursada el 3 de julio de 2008, titulado "contrato de gestión de riesgos financieros", cuyo contenido se traduce en la práctica en el esquema negocial de permuta financiera de tipos de interés (contenido que se encuadra en la categoría atípica que se conoce como contrato de swap), por virtud del cual las partes se comprometen a intercambiar flujos de efectivo a intervalos temporales regulares, con liquidaciones periódicas, resultantes de la referencia a unos índices variables, en este caso a tipos de interés.

La entidad acreedora presentó demanda de impugnación de la lista de acreedores con el fin de que a tales créditos, derivados de las liquidaciones trimestrales post-concursales, se les reconozca la calificación de créditos contra la masa, por aplicación de los arts. 61.2 y 84.2.6º LC y del art. 16 del RDL 5/2005, de 11 de marzo.

La administración concursal y la sociedad concursada defendieron la calificación otorgada en la lista de acreedores, esto es, como créditos concursales ordinarios y contingentes.

La sentencia que resolvió el incidente rechazó la pretensión de la acreedora y declaró que la administración concursal debía cuantificar el crédito, conforme al art. 88 LC a la fecha de declaración del concurso e incluirlo como concursal y subordinado, por entender que el contrato de swap nació indisolublemente unido a una póliza de descuento concedida a la concursada y tenía como finalidad estabilizar los tipos de interés derivados de esta póliza.

La entidad acreedora apela la decisión judicial alegando la incongruencia extra petita de la sentencia pues, incurriendo en reformatio in peius, acoge una calificación de peor condición (la de crédito subordinado) que no había sido interesada por ninguna de las partes, y termina solicitando que se revoque la sentencia y se ordene por la Sala al Juzgado mercantil nº 8 que dicte una nueva sentencia resolviendo el litigio de forma congruente.

SEGUNDO. La sentencia es, en efecto, incongruente con la demanda y las pretensiones de las partes, en la medida en que no se limita a desestimar la pretensión de calificación de crédito contra la masa sino que, empeorando la condición del crédito, lo califica como subordinado, cuando esta calificación, ya dentro de la categoría de crédito concursal, no había sido interesada por ninguna de las partes. La administración concursal, lógicamente, no impugnó su propia calificación de crédito concursal ordinario contingente, y tampoco lo hizo la sociedad concursada, de modo que la alternativa de solución del litigio, en términos de congruencia, se reducía bien a acoger la calificación de crédito contra la masa, o bien, a desestimar esta pretensión, con el efecto necesario de mantener la calificación contenida en la lista de acreedores.

La sentencia vulnera, por ello, la regla básica de la congruencia tal como se delimita por el art. 218.1 LEC, pero la consecuencia no es la que pretende la parte apelante, que propone la revocación de la sentencia para que el Juzgado vuelva a dictar una nueva sentencia que respete la congruencia, sino que el tribunal de apelación, asumiendo plena jurisdicción, resuelva la cuestión litigiosa de acuerdo con el principio de congruencia. Así deriva del art. 465.2 LEC: "si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso".

Hecha esta corrección, debe entenderse, a partir del recurso, que la parte apelante reproduce su pretensión con arreglo a los mismos hechos y fundamentos de derecho contenidos en su demanda, es decir, que el crédito debe ser calificado contra la masa por aplicación de los arts. 61.2 y 84.2.6º LC y del art. 16 del RDL 5/2005, de 11 de marzo.

CUARTO. 1. Similar pretensión, referida a un contrato swap de permuta de tipos de interés, hemos resuelto en nuestra sentencia de 9 de febrero de 2011, cuya argumentación reproducimos con las necesarias adaptaciones al caso presente.

2. Como se ha dicho, el crédito invocado por la demandante es el resultante de las liquidaciones pendientes de un swap sobre intereses (permuta financiera sobre tipos de interés) concertado con la concursada, a través del cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal, durante un período de duración acordado y con liquidaciones trimestrales. Este intercambio de flujos derivados de la aplicación de un tipo de interés u otro forma parte del mecanismo de cálculo o determinación, al tiempo de realizar la preceptiva liquidación, de una única obligación, para una de las partes. En concreto, y a los efectos que ahora nos interesan, de este contrato, con cada liquidación, no nacen obligaciones para ambas partes que automáticamente se compensan, sino que tan sólo cabe identificar una única obligación, tras la correspondiente liquidación, que puede ser a cargo de una o de otra parte.

3. La parte demandante alega la aplicabilidad del art. 16 del RDL 5/2005, de 11 de marzo, lo que implicaría que la operación de swap se ha convenido en el marco de un acuerdo de compensación contractual. A tenor del apartado 1 de dicho precepto, " La declaración del vencimiento anticipado, resolución, terminación, ejecución o efecto equivalente de las operaciones financieras realizadas en el marco de un acuerdo de compensación contractual o en relación con éste no podrá verse limitada, restringida o afectada en cualquier forma por la apertura de un procedimiento concursal o de liquidación administrativa ". La Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de Servicios de Pago, ha incorporado un segundo párrafo al apartado 2 (que la actora no alega en apoyo de su tesis), estableciendo que "en caso de concurso, en tanto se mantenga vigente el acuerdo de compensación contractual, será de aplicación lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 61.2 de la Ley Concursal. Si el acuerdo fuese resuelto con posterioridad a la declaración de concurso, será de aplicación lo establecido en el artículo 62.4 de la Ley Concursal ".

Tales normas, sin embargo, no son aplicables al caso presente. La aplicación del art. 16 RDL 5/2005 presupone la existencia de un acuerdo marco de compensación contractual de los referidos en el art. 5 RDL 5/2005, que requiere una pluralidad de operaciones financieras incluidas o afectadas por este acuerdo de compensación contractual. El citado art. 5.1 RDL 5/2005, cuando se refiere al contenido de los acuerdos de compensación contractual, expresamente dispone que lo regulado en ese capítulo " se aplicará a las operaciones financieras que se realicen en el marco de un acuerdo de compensación contractual o en relación con él, siempre que el acuerdo prevea la creación de una única obligación jurídica que abarque todas las operaciones incluidas en dicho acuerdo y en virtud de la cual, en caso de vencimiento anticipado, las partes sólo tendrán derecho a exigirse el saldo neto del producto de la liquidación de dichas operaciones. El saldo neto deberá ser calculado conforme a lo establecido en el acuerdo de compensación contractual o en los acuerdos que guarden relación con este ". De este modo, la existencia de una pluralidad de operaciones financieras es un requisito esencial y estructural para la aplicación de las normas relativas al acuerdo de compensación contractual. En nuestro caso, aparte del swap de intereses, no se ha mencionado ni justificado la existencia de otras operaciones financieras incluidas o afectadas por el acuerdo de compensación contractual. El swap sobre intereses es una única operación financiera, sin perjuicio de que se vayan produciendo las liquidaciones periódicas y sucesivas en el tiempo. Por esta razón, si en el marco de un acuerdo de compensación o en relación con él tan sólo se ha realizado una operación financiera, el swap sobre tipos de interés, no cabe hablar de compensación alguna a los efectos del art. 5 RDL 5/2005 y por ende no resulta de aplicación el art. 16.1 RDL 5/2005.

4. En consecuencia, la calificación del crédito de la liquidación o liquidaciones del swap sobre tipos de interés objeto de este incidente concursal deberá quedar sometida a la aplicación de las reglas contenidas en el art. 61 LC, debiendo determinarse si se trata de un contrato con obligaciones recíprocas y, además, está pendiente de cumplimiento por ambas partes, o, por el contrario carece de esta naturaleza.

El contrato con obligaciones recíprocas es algo más que un contrato bilateral, obra común de dos personas o partes, que de común acuerdo configuran su contenido. La reciprocidad de prestaciones guarda relación con la categoría de contratos sinalagmáticos, en que existen obligaciones para ambas partes que, además, están vinculadas, en la medida en que la prestación asumida por una de las partes es causa de la contraprestación de la otra. Este vínculo o nexo se denomina técnicamente sinalagma y opera tanto en el nacimiento de la relación obligatoria (sinalagma genético) como en el cumplimiento de la obligación (sinalagma funcional). De este último se deriva la regla de la prestación simultánea, pues, como se ha puesto de relieve por la doctrina, la reciprocidad de las obligaciones se proyecta sobre la exigibilidad de las prestaciones, y así -por virtud de esta recíproca condicionalidad o interdependencia funcional- ninguno de los contratantes está facultado para compeler al otro a que cumpla su prestación antes de que él lo haga con la correlativa. El art. 61.2 LC, cuando se refiere al carácter recíproco de las obligaciones y a que estén pendientes de cumplimiento por ambas partes, se está refiriendo a que las obligaciones contractuales pendientes de cumplimiento están interrelacionadas, en la medida en que las de una parte tienen esta vinculación funcional con las de la otra, de modo que resulta injusto exigir el cumplimiento de la parte in bonis y que la del concursado pase a ser crédito concursal. Estas razones de justicia no se dan cuando el contrato carece de esta interdependencia funcional, pues las prestaciones pendientes de cumplimiento para una de las partes, en este caso para la concursada, no guardan relación causal con las que pudieran derivarse en el futuro para la otra.

De hecho, en el contrato de swap de cada liquidación periódica aflora una única obligación para una sola de las partes, sin perjuicio de que en futuras liquidaciones, por el cambio de las circunstancias, pudiera surgir alguna otra obligación para la otra parte. Pero se trata de obligaciones que, si bien nacen del mismo contrato, no traen causa unas de otras, son desde esta perspectiva autónomas.

Prueba de ello es que el swap sobre tipos de interés reúne los requisitos con que la doctrina caracteriza los contratos aleatorios: la indeterminación inicial del resultado; la dependencia definitiva del mismo de circunstancias aleatorias que lo hacen incierto; y la voluntariedad de las partes al asumir ese riesgo. A diferencia de los contratos conmutativos, en los que cada parte sabe desde su perfección el contenido de cada prestación, en los contratos aleatorios las partes quedan expuestas desde su perfección a unos resultados (positivos o negativos) que sólo son verificables cuando se produce el evento previsto, en nuestro caso: el tipo aplicable a la fecha convenida de cada liquidación periódica. Por eso, como se ha afirmado en la doctrina, el swap sobre tipos de interés encierra una apuesta bilateral, ya que las dos partes quedan obligadas desde que se confirma la operación de swap, pero sólo una de ellas ejecutará su prestación en cada liquidación periódica según el resultado del cálculo que corresponda a dicha liquidación.

En consecuencia, no cabe hablar de obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, pues en cada una de las liquidaciones lo será por alguna de las partes. Por ese motivo, no entran dentro del presupuesto previsto en el art. 61.2 LC, que afecta tan sólo a los " contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte ". El swap podría dar lugar a obligaciones para ambas partes, pero no serían recíprocas, sino autónomas, razón por la cual no merecen el tratamiento previsto en el art. 61.2 LC.

Por ello, debemos confirmar la calificación de crédito concursal ordinario contenida en la lista de acreedores, respecto del crédito que surja o pueda surgir a favor de la demandante, tras las liquidaciones post-concursales, del contrato de swap concertado con la concursada.

[Ver: Tirant On LineCENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]

[Conoce http://notasdejurisprudencia.blogspot.com/]

Concursal. Art. 87 LC. Créditos derivados de un contrato de tarjeta de crédito y de un contrato de crédito en cuenta corriente. No son créditos contingentes al ser créditos anteriores a la declaración de concurso, no sometidos a condición ni litigiosos y ser, además, líquidos y vencidos. (20/09/2011 7:26)


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