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Tribunal superior del distrito judicial de neiva sala civil familia laboral m. P. Edgar robles ram




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"La norma es de una claridad extraordinaria, como pro­ducto de la pluma maestra de don andrés bello. Con su simple lectura se encuentra su verdadero sentido. Que si ambos contratantes han incumplido, ninguno de los dos es­tá en mora. En parte alguna el artículo dice que en los con­tratos bilaterales los contratantes pierden la acción resolu­toria o ejecutiva dejando de cumplir.

"Si ambos han incumplido, ninguno de los dos con­tratantes está en mora. ¿Qué es la mora? Es un incumpli­miento calificado que produce ciertas consecuencias jurídi­cas. No todo incumplimiento produce mora; pero sí toda mora supone un incumplimiento. Los efectos del incumpli­miento son unos, los de la mora son otros. En consecuencia, lo que el artículo 1609 dice es que en los contratos bilate­rales, si ambos han incumplido, de ninguno se podrán pre­dicar los efectos que surgen de la mora, únicamente se les pueden aplicar los efectos propios del incumplimiento. ¿Cuá­les son los efectos de la mora? Tres, a saber: 1) Permite co­brar perjuicios (arts. 1610 y 1615 del C. C.). 2) Hace exigible la cláusula penal (arts. 1594 y 1595 del C. C.). Y 3) Invierte el fenómeno de la carga del riesgo sobreviniente respecto de la cosa debida (arts. 1731 y 1733). Es decir, en los contratos bilaterales, si ambos contratantes han incum­plido, ninguno de los dos puede pedir perjuicios, ninguno de los dos puede exigir la cláusula penal y de ninguno de los dos se predican las consecuencias específicas sobre el ries­go sobreviniente. Eso, y nada más, pero tampoco nada menos, es lo que dice el artículo 1609. Entonces, surge el gran interrogante: ¿Se puede exigir judicialmente el cumplimiento de una obligación si el deudor no está en mora? Obvio que sí. La exigibilidad surge del incumplimiento, no de la mora. Ello es claro. Pero si alguna duda quedare sobre el particu­lar, la despeja el artículo 1594 del C. C., que dice: «Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor de­mandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal. . .». ¿Puede quedar alguna du­da? Antes de constituirse el deudor en mora el acreedor pue­de demandar la obligación principal, pero no puede deman­dar la pena.

"En los contratos bilaterales, cuando ambos han in­cumplido, ninguno está en mora. Pero ambos pueden, a su arbitrio, demandar la obligación principal, sin cláusula pe­nal y sin indemnización de perjuicios. Y obviamente pueden pedir la resolución, también sin indemnización de perjuicios. Ese es el verdadero y único sentido del artículo 1609. Se evita, con la interpretación de esa norma, el estancamiento de los contratos que conduce a tremendas injusticias y que, para evitarlas, llevó a la Corte, con ese sano propósito, a crear la figura de la resolución por mutuo disenso tácito, que como quedó anteriormente expuesto, es inaplicable frente a un litigante que se opone abiertamente a la resolu­ción deprecada, como ha ocurrido con el demandado en es­te proceso.

"Resolución por mutuo disenso tácito o resolución por incumplimiento mutuo de ambos contratantes, es, en la prác­tica, una misma cosa, pues ni en una ni en otra institución hay lugar a condena en perjuicios ni a cláusula penal. En el fondo, pues, la Corte no está cambiando su última doctrina que permitía en los supuestos indicados resolver el contra­to para evitar el estancamiento del mismo; simplemente a la misma solución se llega pero con fundamento en normas y principios diferentes, evitando el yerro fáctico evidente que se advierte cuando contra la enérgica conducta de un liti­gante en un sentido, oponerse a la resolución, el fallador le dice que lo que él realmente quiere es lo contrario, como ocu­rrió en la sentencia acusada.”
Esta Sala partiendo del consolidado principio de la autonomía de la voluntad, por virtud del cual las personas pueden regular sus intereses con la expresión de la voluntad, en lo que se ha denominado negocio jurídico, entendida como la autorregulación de intereses, que pueden tener efectos patrimoniales o extrapatrimoniales, que es al decir de la más autorizada doctrina, “…es la manifestación de voluntad dirigida a un fin práctico, tutelado por el ordenamiento24.” o como más claramente los sostiene Vittorio Scialoja, “… el negocio jurídico es el concebido como una declaración de voluntad particular dirigida a producir efectos que el ordenamiento reconoce y tutela25, ese negocio jurídico, puede ser univoluntario o plurivoluntario, en el primero se presenta una sola expresión de la voluntad, verbigracia, el reconocimiento de un hijo y la aceptación de una herencia; o dos o más voluntades, como el matrimonio, la permuta, etc., es decir, puede tener efectos patrimoniales o extrapatrimoniales. Si los efectos del negocio jurídico, se desenvuelven en el campo patrimonial, nos encontramos frente a la figura del contrato, tal y como lo ha señalado la doctrina:
El contrato es el acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial”. En estos términos definida la figura en el Código Civil Italiano (art. 1321)…26
El contrato como negocio jurídico puede ser unilateral, bilateral o plurilateral; unilateral, cuando una sola de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; bilateral, cuando ambas partes se obligan recíprocamente, también denominado contrato conmutativo o sinalagmático, y plurilateral cuando convergen más de dos voluntades.
El contrato sinalagmático puede ser perfecto o imperfecto, ocurre lo primero cuando ambas partes ab initio se obligan recíprocamente; y lo segundo cuando siendo unilateral como en el caso del contrato de depósito gratuito en el que el depositario deba hacer expensas o mejoras incorporadas materialmente a la cosa, por ejemplo, un semoviente que deba se alimentado por el depositario o suministrado droga urgente para evitar que perezca; evento en el cual, el contrato que al comienzo era unilateral se transforma en sinalagmático.
Debe distinguirse el negocio jurídico unilateral en el que solo una de las partes se obliga, que no tiene desde luego la categoría de contrato; del contrato unilateral en que por tratarse de una relación de esta índole hay un concurso de voluntades solo que una de ellas resulta obligada, mientras que la otra no contrae obligación alguna.
Uno de los principios, el más trascendental quizás en materia contractual, es el de la fuerza obligatoria del contrato o pacta sunt servanda, que ha sido recogido por el Código Civil en el artículo 1602; norma que establece que todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes, y no se puede “invalidar27” sino por el consentimiento mutuo y las causas legales. Lo cual significa que las partes no pueden romperlo unilateralmente, de manera pues que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, los contratantes pueden resolver por mutuo acuerdo, mediante un nuevo negocio jurídico por virtud del cual el anterior se deje sin efecto, y que debe reunir los mismos requisitos de existencia y validez del primero.
Esta Sala es del criterio, que para dejar sin efecto un negocio jurídico por mutuo acuerdo expreso o tácito, deben estar presentes en esa concurrente declaración de voluntad dirigida a ese específico fin, sus elementos esenciales; capacidad, consentimiento, objeto, causa lícita, y la formalidad constitutiva.
Por averiguado que tiene la doctrina, y en ello no halla discrepancia la jurisprudencia, en los contratos bilaterales, va implícita la condición resolutoria para el caso del incumplimiento de uno de los contratantes de lo pactado, evento en el cual el otro, el cumplido podrá deprecar a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del mismo, y en ambos casos, con indemnización de perjuicios, sin embargo, la discusión se centra, en hipótesis en las cuales ambos contratantes han incumplido.
Esta sala adhiere a la posición jurisprudencial encabezada por Jorge Salcedo Segura, para fundamentar su decisión; y estima que cuando las partes concernidas en el negocio jurídico, dejan de ejecutar recíproca y simultáneamente las prestaciones debidas, no pierden legitimación por la parte activa, para suplicar cualquiera de las alternativas, a las que faculta el artículo 1546 del Código Civil, pues como emana de la hermenéutica de la mencionada regla, en ninguno de sus apartes se dispone que aquel que ha incumplido pierde legitimación en la causa por activa, por el contrario, lo que se deduce de manera incuestionable es lo contrario. Sostener la falta de legitimación en la causa activa, en asuntos como este, es patrocinar el exabrupto del estancamiento o la suspensión del contrato, como se dijo en párrafos liminares, en casos como el que aquí se decide; obligaría a quien suplica la resolución, a optar por la otra vía, es decir, el cumplimiento del contrato, con el obstáculo de que sus pretensiones sean enervadas por la excepción de contrato no cumplido. Y ello es así, porque en la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, nada se dijo respecto de las prestaciones mutuas; entonces, las partes concernidas en el negocio jurídico quedarían ante la incertidumbre de un acuerdo futuro que fulmine el contrato, y mientras acaece esa contingencia incierta, este quedaría en estado de latencia.
Del mismo modo, en el asunto bajo examen, estamos frente a una promesa de contrato, que a juicio de la doctrina y la jurisprudencia es un verdadero contrato, además, solemne, por cuanto ella debe contemplar los requisitos exigidos por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, norma que modificó el artículo 1611 del Código Civil; esto es, “Que la promesa conste por escrito; que el contrato al que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no cumplir los requisitos establecidos por el artículo 1511 (sic28) del Código Civil; que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en la que ha de celebrarse el contrato; que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legal…”, por lo tanto, cualquier negocio jurídico que tenga por objeto modificarlo o resolverlo, debe ceñirse a la exigencia legal por ser de su esencia, al tenor del artículo 1501 y ibídem.
Ahora bien, en tratándose del mutuo disenso o resciliación, como así también se le llama, en los contratos sinalagmáticos en los que ambas partes han incumplido, la voluntad concorde, simultánea y recíproca debe patentizarse en hechos de los cuales se infiera de manera inequívoca e incontestable, el propósito de desistir del negocio jurídico, y revestir la forma solemne que exige la ley para que produzca plenos efectos, como quedó señalado en párrafos anteriores, so pena, de que esas declaraciones de voluntad no produzcan el efecto jurídico deseado, artículo 1501 del Código Civil; mal podría deducirse una voluntad tácita de la inejecución sistemática de las obligaciones por parte de las personas concernidas en el negocio jurídico sinalagmático, máxime si por otro lado, alguna de las ligadas jurídicamente deja explícita su voluntad de persistir en el negocio jurídico; con mayor razón si esa parte se resiste vehementemente a la resolución del mismo.
Fuerza es concluir que en el litigio que hoy nos ocupa, ni siquiera es aplicable, aquella doctrina de la Corte, sustentada por el Magistrado Alberto Ospina Botero, del 5 de noviembre de 1979, puesto que, como en ella se pregona, es menester, que fluya diáfana e indiscutiblemente de la prueba recaudada, la voluntad de aniquilar el negocio jurídico, sumado a la exigencia de la solemnidad antes referida29. Y en el caso bajo examen, no se encuentra se encuentra probada la voluntad concorde de las partes concernidas en la promesa de contrato de desistir del negocio jurídico.
Mayor corrección se advierte, en la jurisprudencia del Maestro Jorge Salcedo Segura, a la cual adhiere esta Sala, cuando hace una distinción nítida entre el simple incumplimiento o retardo y la mora; para fundamentar su tesis central, de que en los contratos sinalagmáticos simplemente incumplidos, los contratantes tienen legitimación para demandar la resolución o el cumplimiento; y en los morosos, además del derecho alternativo de ejecución o resolución, la parte cumplida puede solicitar la indemnización de perjuicios o la cláusula penal en caso en que se haya pactado, si se entiende que se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor está en mora, y que en algunos eventos la cláusula penal opera como estimación anticipada de mismos.
Conforme a lo anteriormente expuesto, esta sala confirmará el fallo de primera instancia.
En consecuencia, la Sala Quinta de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,


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