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Tribunal superior del distrito judicial

  • 11 Queda claro, en consecuencia, que la determinación de la cuantía se efectúa con fundamento en el momento de la comisión de la conducta. 12
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    ESTAFA AGRAVADA

    RADICACIÓN: 11001310402820040004401

    PROCESADO: SERGIO ELÍAS ABADÍA CHAMAT y OTROS



    TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

    SALA DE DECISIÓN PENAL

    MAGISTRADO PONENTE

    JORGE ARTURO CASTAÑO DUQUE




    Pereira, Octubre treinta y uno (31) de dos mil seis (2006)

    Aprobado por Acta No. 632

    Hora: 05:45 p.m.

    1.- VISTOS


    Corresponde resolver la apelación oportunamente interpuesta y debidamente sustentada por el defensor de los acusados, contra la sentencia de condena proferida por el Juzgado Veintiocho (28) Penal del Circuito de Bogotá D.C., por medio de la cual impuso a SERGIO ELÍAS MIGUEL ABADÍA CHAMAT, PAZ CECILIA ABADÍA CHAMAT y ALMA VICTORIA ABADÍA CHAMAT, la pena principal de treinta y ocho (38) meses de prisión y multa de cincuenta mil pesos, en calidad de coautores en el punible de Estafa Agravada en concurso homogéneo, sin derecho a subrogado penal alguno.
    Se observó la ritualidad del procedimiento, razón por la cual no hay lugar a retrotraer la actuación.
    El Tribunal define este asunto como Sala Especial de Descongestión designada por el Consejo Superior de la Judicatura.
    2.- HECHOS
    Los perjudicados, mediante poder conferido a un profesional del Derecho, presentaron denuncia penal contra los hermanos ABADÍA CHAMAT el día tres (3) de diciembre de 1998, por haberlos afectado patrimonialmente en cuantía aproximada a los 250 millones de pesos (cfr. demanda de Parte Civil que obra a fl.76 C.O.I.). Aseguran, que estas personas, aparentando una solvencia económica inexistente, mediante balances y otros documentos lograron que ellos, con excepción de JUAN DE DIOS ABRIL BARRETO, les arrendaran sus apartamentos amoblados y luego no cancelaron los cánones, ni los servicios públicos, dejándoles deudas por sumas millonarias en su condición de propietarios.
    Que lo referido a JUAN DE DIOS también amerita una decisión judicial, aunque su caso fue diferente, toda vez que por medio de un aviso en el periódico ofreció sus servicios para trabajar con el vehículo de su propiedad en el mes de agosto de 1996, motivo por el cual fue contactado por los hermanos ABADÍA quienes empezaron a solicitarle préstamos en dinero efectivo con uso de su tarjeta de crédito, para finalmente decirle que con el propósito de cancelarle la deuda habían conseguido a una persona que les cambiaba un cheque en dólares pero tenían que dejarle una garantía, solicitándole que él entregara su carro y que cuando se hiciera efectivo el cheque le devolvían el vehículo y el dinero, situación que nunca ocurrió.
    3.- IDENTIDAD
    SERGIO ELÍAS MIGUEL ABADÍA CHAMAT, hijo de Sergio Abadía Arango y Regina Chamat de Abadía, natural de Bogotá donde nació el día ocho (8) de Mayo de 1942, de profesión abogado y ocupación comerciante. Este procesado fue vinculado mediante declaración de persona ausente (fls. 210 y 222 C.O.I.)
    PAZ CECILIA ABADÍA CHAMAT, titular de la cédula de ciudadanía 29’082.267 de Cali, natural de Bogotá donde nació el diecisiete (17) de Noviembre de 1938, de estado civil soltera, ocupación desempleada, hija de Sergio Abadía y Regina Chamat, grado de instrucción bachiller.
    ALMA VICTORIA ABADÍA CHAMAT DE BOSWORTH, con C.C. No 38’959.354 de Cali, nació el 21 de Octubre de 1942 en Bogotá, hija de Sergio Abadía y Regina Chamat, de profesión comunicadora social.
    4.- CARGOS
    La Fiscalía 134 Delegada ante los señores Jueces Penales del Circuito de Bogotá D.C., profirió Resolución de Acusación1 en contra de los hermanos ABADÍA CHAMAT, al encontrarlos coautores materiales en un delito de Estafa en concurso homogéneo agravado por la cuantía. Se dijo, que: “como a partir del 24 de Julio de 2001 empezó a regir la Ley 600 de 2000 -Nuevo Código Penal- pero como los hechos ocurrieron estando en vigencia el Decreto Ley 100 de 1980, se dispone aplicar esta normatividad al presente asunto. La conducta investigada se encuentra en el Código Penal, Libro II, Título XIV, Delitos contra el patrimonio económico, capítulo tercero, “De la Estafa”, artículo 356 que a la letra dice: “El que induciendo o manteniendo a otro en error, por medio de artificios o engaños, obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero con perjuicio ajeno, incurrirá en prisión de uno (1) a diez (10) años y multa de un mil a quinientos mil pesos”. En la presente conducta concurre el agravante señalado en el artículo 372 inciso 1º del Código Penal, por la cuantía”.
    Esa decisión fue objeto de estudio por vía de apelación interpuesta por ALMA VICTORIA ABADÍA, a cuyo efecto la Fiscalía ante el Tribunal Superior de Bogotá decidió confirmar la determinación de primera instancia 2.
    5.- FALLO
    Concluido el debate, la titular del Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Bogotá D.C., profirió sentencia de mérito3 por medio de la cual condenó a los tres procesados a quienes impuso como pena principal la de treinta y ocho (38) meses de prisión y multa de cincuenta mil pesos, al hallarlos coautores materiales responsables en el punible de Estafa Agravada en concurso homogéneo; lo mismo que la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual término. Para sustentar su decisión, la a quo dio pleno crédito a los argumentos que contiene la acusación y desestimó lo expresado por la defensa en cuanto a que sus prohijados eran personas de bien que sí contaban con solvencia económica para cancelar tan alta obligación.
    6.- RECURSO
    Lo sustenta la defensa, en:
    - El Juzgado se basó principalmente para emitir condena, en la falsedad del balance contable presentado para justificar los bienes de los procesados; sin embargo, no hay prueba de esa falsedad, por el contrario, ellos se deben presumir auténticos por provenir de un contador público juramentado. Se hizo primar un criterio personal del juzgador sin fundamento alguno.
    - Consideró la sentencia los antecedentes de los acusados, pero no se dijo quienes tenían y quienes no tenían antecedentes, pasando por alto que no todos registran antecedentes. Con ello se demostró “ligereza y falta de cuidado al momento de examinar la conducta de cada uno de los investigados”.
    - No se demostraron las maniobras engañosas que perfecciona la Estafa, tampoco que esos artificios o engaños fueran anteriores o concomitantes a la obtención del provecho económico, porque los cheques sin fondos fueron girados después y no antes de la toma en arrendamiento y del recibimiento de dineros al conductor; igualmente, la presentación del balance sólo fue para un contrato de arrendamiento y con posterioridad a la firma y entrega del inmueble; en consecuencia, no hubo Estafa.
    - El giro de los cheques no era necesario para obtener ningún provecho ya que el girarlos o no, en modo alguno incidía en la permanencia de ellos en los inmuebles o en los dineros ya prestados por JUAN DE DIOS.
    - El afán de cumplir lo demuestran con la firma de “un pagaré” en momento posterior a la entrega del inmueble, hecho al que no estaban obligados ya que no lo necesitarían para obtener provecho alguno.
    - Debe quedar claro que sus representados tomaron en arriendo los inmuebles “sin mediar artificios o engaños, sólo confiados en sus negocios futuros” como la mayoría de negociantes en nuestro país y en el mundo, pues “es algo normal en el comercio”. Lo que los perjudicó fueron las condiciones adversas del mercado que los hizo entrar en quiebra a pesar de sus esfuerzos.
    - No tuvo en consideración el Juzgado la falta de cautela de los presuntos perjudicados, personas adultas, de conocimiento avanzado, capaces, en uso de sus facultades mentales; en cambio sí le otorga suficiencia para engañar a la ostentación social y comercial de los encausados. Por el contrario, lo que se nota es “la avidez con que en su momento aceptaron a los arrendatarios, frente a unos inmuebles de muy poca salida, dado su estrato u alto costo”.
    - Por último, sostiene el libelista que no hay lugar a la agravante por la mayor cuantía en la Estafa. A su entender, si bien es cierto se aplica al caso lo reglado por la Ley 100 de 1980, corresponde dar lugar a la favorabilidad rectroactiva de la Ley 599 de 2000 (art. 246 y 247), la Ley 906 de 2004 y la Ley 890 de 2004. La primera de éstas, porque no contempla como agravante de la estafa la cuantía; y, las segundas, porque no incluyen la estafa simple como conducta merecedora de detención en establecimiento carcelario, por cuanto “su mínimo está por debajo de los cuatro años requeridos, no es del conocimiento de los Jueces Especializados, ni está enmarcado en el Título VIII del Libro II del Código Penal”. Ambas normatividades, dice, están llamadas a aplicarse por favorabilidad, dado que son de contenido sustancial como se ha reconocido jurisprudencialmente.
    Por lo dicho, solicita en forma principal la revocación del fallo, y subsidiariamente, la aplicación de las normas favorables para revocar el agravante de la cuantía y de ese modo redosificar la pena y acceder a la concesión del subrogado.
    7.- Para resolver, SE CONSIDERA

    Del contenido de la impugnación se extrae la necesidad que existe de un pronunciamiento por parte Tribunal con respecto a: (i) si existió o no una infracción a la ley penal en la modalidad de Estafa, o, por el contrario, se trata del incumplimiento de unos contratos; y (ii) si la legislación penal tenida en consideración para regular el asunto, es la correcta, o si, por el contrario, existen otras que están llamadas a ser aplicadas por favorabilidad ultraactiva o retroactiva, muy específicamente en el punto de la agravante por la mayor cuantía.


    Para delimitar el terreno probatorio y llegar a una conclusión que abarque todo el conjunto de evidencias como corresponde, haremos un derrotero de lo que existe en el expediente tanto en pro como en contra de los acusados:
    PRUEBAS EN CONTRA:
    - Denuncia y pruebas documentales que comprometen la responsabilidad de los tres hermanos acusados (fl. 3 y ss C.O.I.)
    - Declaraciones de las víctimas que resultaron estafadas: señora López de Mesa (fl. 52 C.O.I.); señora Rodríguez Poveda (fl. 55 C.O.I.); señor Abril Barreto (fl. 60 C.O.I.).
    - Antecedentes de los tres acusados por la misma modalidad delictiva (fl. 135 y ss C.O.I.) y (fl. 124 y ss C.O.II.)
    - Declaración del propietario del apartamento donde residían las hermanas ABADÍA CHAMAT para la época de la presente investigación, JOSUÉ DESIDERIO GRANADOS AGUDELO (fl. 192 C.O.I.).
    - A folio 199 C.O.I., se observa el inventario de los bienes del apartamento entregado en arriendo a los acusados, del cual se advierte la razón por la cual el canon de arrendamiento era de US 3.300 mensuales y que no era un inmueble que pudiera recibir en arriendo una persona de regular solvencia económica.
    - Cheques expedidos por los acusados los cuales resultaban impagados por los bancos por cuenta saldada.
    - Certificaciones varias expedidas por las entidades bancarias, que hacen constar que se trataba de cuentas saldadas (fls. 35, 42, 43 y 51 C.O.I.)
    - Balance elaborado por contador público, correspondiente a SERGIO ELÍAS ABADÍA CHAMAT (fl. 19 C.O.I.)
    PRUEBAS A FAVOR:
    - Indagatorias de PAZ CECILIA ABADIA CHAMAT (fl. 170 C.O.I.) y ALMA VICTORIA ABADÍA CHAMAT (fl. 273 C.O.I.), con su respectiva ampliación (fl. 285 C.O.I.).
    - El defensor del acusado SERGIO ELÍAS ABADÍA CHAMAT, aportó unos documentos que certifican que a él -a SERGIO- se le deben unas sumas de dinero por concepto de honorarios, y que es con esos dineros que pretende pagar lo adeudado a los denunciantes (fl. 97 y ss C.O.II.)
    Del contrapeso entre las pruebas de cargo y las de descargo, se obtiene como resultado, a juicio del Tribunal, que los tres hermanos ABADÍA CHAMAT, deben ser condenados por un concurso efectivo de ESTAFAS y vamos a explicar por qué:
    En este proceso en particular, las versiones de las víctimas coinciden respecto de la modalidad como fueron estafados por los ABADÍA CHAMAT (igual modus operandi en cada caso), personas estas que tomaban en arriendo suntuosos apartamentos en la ciudad de Bogotá, con un canon de arrendamiento elevado, se aseguraban de pagar por adelantado el primer mes y después de estar debiendo varios meses de arriendo se iban de los inmuebles adeudando altas sumas de dinero, más una significativa deuda por servicios públicos y teléfono (hasta de 9 y 14 millones de pesos). Para rematar, entregaban a sus arrendadores cheques posfechados los cuales resultaban insolutos por corresponder a “cuentas saldadas” desde hacía varios meses.
    Son bastante coincidentes las versiones de las víctimas, en orden a sostener que al momento de tomar en arriendo los inmuebles los interesados inquilinos aparentaban, con inusitada habilidad, tener una solvencia económica importante; al efecto aducían atender negocios en los cuales recibían grandes sumas de dinero. El balance elaborado por contador público (fl. 19 C. O.I) también fue presentado -aunque no en todos los casos- para crear en los propietarios de los inmuebles la confianza suficiente que les hiciera entregar sus bienes en arriendo sin ninguna objeción.
    Ese balance presentado, o mejor, exhibido previamente a la contratación (en ello controvertimos la afirmación ofrecida por la defensa por cuanto el balance fue enseñado antes de la decisión de entregar el inmueble y no después cuando efectivamente se adosó al contrato), daba cuenta razonada de un capital que supera los 200 millones de pesos, lo que sirvió de instrumento idóneo para inducir en error a las víctimas quienes ante semejante certificación, no dudaron que estaban entregando en custodia su patrimonio a personas “honestas”, “pudientes” y “con solvencia económica” que les permitiría cumplir los contratos.
    Y tenía que ser de esa manera –presentando el exorbitante balance, unido a sus propias expresiones de solvencia- como se habría producido el engaño en las víctimas, porque de no haber ocurrido así, ellos no se habrían despojado de los bienes para entregárselos en arriendo a un desconocido, sin un respaldo económico que garantizara que estaban en capacidad de responder por el cumplimiento de unas obligaciones que pocas personas están en capacidad económica de adquirir.
    Además, a eso se sumó la confianza que generó en las víctimas el hecho de que los hermanos ABADÍA CHAMAT eran personas que tenían grandes capitales de dinero por los importantes negocios que manejaban en dólares, igualmente, por los altos cargos que SERGIO ELÍAS dijo haber desempeñado en el Gobierno.
    Téngase en cuenta, que la posición que asumen los procesados acolitados por el defensor, es contradictoria, porque: ¿o tenían suficientes bienes para responder (como se desprende en principio del pluricitado balance), cosa que en últimas no hicieron; o no tenían absolutamente nada, como en sus exposiciones injuradas terminan admitiéndolo? La defensa, ante esa contradicción, opta por hacer caso omiso de las intervenciones de sus defendidos en indagatoria, y centra su esquema defensivo en el hecho de ser en verdad personas pudientes. Pero entonces, nos preguntamos: ¿si eran personas pudientes, por qué dependían tanto de lo que les ocurriera hacia el futuro a corto plazo, pues el pago de arrendamientos y servicios no daba espera?; además: ¿por qué giraron cheques de cuentas canceladas?, esto no tiene explicación.
    El argumento del apoderado recurrente es interesante en el sentido de que esos cheques se giraron luego de recibir en arrendamiento los inmuebles y los préstamos del conductor; empero, hay que decir que esa acción en sí misma tiene doble presentación incriminatoria: de una parte, constituye per se un delito de estafa, es decir, emitir un título valor a sabiendas de que no se posee una cuenta que lo respalde, lleva en ciernes el engaño; y de otra, representa un hecho posterior constitutivo de indicio en cuanto a que el ánimo que acompañaba a estas personas era realmente el de defraudar y no el de dar cabal cumplimiento a las obligaciones adquiridas.
    Esos cheques, a no dudarlo, fueron entregados cuando se sabía que no iban a servir para cancelar suma alguna, dado que las cuentas contra las cuales fueron giradas habían sido saldadas de mucho tiempo atrás, como se constata al confrontar las fechas de elaboración de los títulos valores y las de cierre o cancelación de las cuentas según las diversas certificaciones de los Bancos Bogotá, Coopdesarrollo, Estado y Central Hipotecario.
    Por demás, es sabido que el pago con cheque no es pro soluto sino pro solvendo, es decir, que no es liberatorio de la obligación mientras el librado no lo haga efectivo4; en otras palabras, el pago mediante cheque no produce los mismos efectos jurídicos que el pago realizado en moneda de curso legal, pues el deudor no extingue su débito sino hasta el momento en que el título es cubierto por el banco librado, más aún cuando es posfechado, no pagadero a la vista.
    Incluso, en materia probatoria con respecto a la acción penal derivada de la entrega de cheques, surge una presunción en disfavor del librador que por supuesto no se le puede trasladar al beneficiario5. Así se afirma:
    La acción penal contra el librador de un cheque que resulta sin suficiente provisión de fondos es apenas natural, ya que el girador necesariamente tenía que tener conocimiento de su vicio, por lo tanto se presume mala fe, dolo y malicia al obrar en esa forma y es él por lo tanto el que debe desvirtuar dicha presunción.6
    Adicional a toda esa trama ideada por los aquí comprometidos, tenemos la situación del señor JUAN DE DIOS ABRIL BARRETO, también perjudicado, que si bien no es similar a la de los demás afectados, como quiera que la mala intención de los acusados no versó sobre un bien inmueble de su propiedad para tomarlo en arriendo, es indiscutible que se aprovecharon de los servicios ofrecidos por el señor ABRIL BARRETO quien a través del periódico ofreció su vehículo y trabajo por días, siendo entonces “contratado” por ALMA VICTORIA ABADÍA CHAMAT. El señor ABRIL BARRETO, prestó sus servicios por un período de ocho (8) meses, tiempo durante el cual ALMA VICTORIA, habilidosamente, se valió de él en varias ocasiones para obtener préstamos de dinero de 50, 100 y 200 mil pesos, prometiéndole que le pagaría cuando recibiera las fuertes sumas de dinero que le llegarían por concepto de los negocios que estaba manejando.
    Valga decir, que frente al señor ABRIL BARRETO también crearon confianza porque constantemente, y en su presencia, los hermanos ADABIA CHAMAT se mostraban como personajes importantes en el comercio, que manejaban créditos en el exterior y dólares en cuantías que llegaban a los 500 millones de dólares, a cuyo efecto realizaban las correspondientes llamadas. Fue precisamente esa solvencia económica aparente lo que generó confianza en la víctima e hizo que prestara sus servicios por el término indicado sin recibir contraprestación alguna, pues lo despistaban con cualquier disculpa.
    Es que, no sólo no se le canceló al señor ABRIL BARRETO su trabajo, sino que tampoco se le pagaron los dineros que él prestó a ALMA VICTORIA durante el tiempo que laboró para ella. Y para mayor desgracia, tal procesada hizo que el señor ABRIL BARRETO entregara su vehículo en garantía a un tercero -OMAR CARRILLO-, quien supuestamente cambiaría un cheque a ALMA VICTORIA para con ese dinero pagarle, situación que nunca ocurrió perdiendo éste su vehículo y el dinero. Al señor ABRIL BARRETO sólo le quedaron de recuerdo unos cheques impagados.
    Es cierto que existen unos límites bien sutiles entre el dolo civil y el dolo penal; pero, también lo es que en los negocios civiles y en las actividades de comercio, también es factible incursionar en el fraude. De allí que surja la pregunta: ¿en qué momento el ánimo de obtener una ventaja en el negocio pasa a convertirse en un fraude para la contraparte? A este tópico ha hecho alusión la jurisprudencia en los siguientes términos:
    Sin dejar de admitir que en los negocios pueda haber sutilezas, malicias, y reticencias como se deja dicho atrás, ellas tienen un límite social, vale decir, se admiten mientras no hayan comprometido gravemente la voluntad del contratante engañado y no salgan de lo comúnmente aceptado en el medio que se actúa. La violación del equilibrio que debe haber entre las partes en el contrato tiene que proyectarse, cuando adquiere contornos de lesión a los intereses colectivos, sobre el plano del derecho penal para que sean sancionados los abusos unilaterales de una de ellas sobre la otra.7
    […] la permisibilidad de un contrato lícito no descarta la existencia de artificios o engaño, pues nada impide que la inducción o el mantenimiento en error tenga origen precisamente en la aparente sinceridad y legalidad de que se revista el acuerdo de voluntades…8
    Y el autor BARRERA DOMINGUEZ, asegura incluso, que:
    […] entre dolo civil principal y dolo penal no hay distingo alguno. Donde quiera que resulte en la conclusión de un convenio que se ha inducido a otra persona en error “por medio de actos cuya finalidad es obtener por sorpresa su consentimiento respecto a una obligación o a una renuncia” (PLANIOL y RIPERT), y sea evidente que de no haberse empleado tales engaños o artificios no se hubiera obtenido el consentimiento, debe tenerse como existentes tanto el dolo civil que lleva a la nulidad del acto o contrato, como el dolo penal que da lugar al delito de estafa, si quien lo ha empleado ha conseguido, así, un provecho económico ilícito con perjuicio de un tercero”.9
    Así las cosas, y por oposición a lo sostenido en el recurso, lo que parecía en un comienzo ser un mero incumplimiento de obligaciones surgidas entre contratantes, se encauzó hacia un comportamiento delictivo, como quiera que, según quedó probado: (i) los acusados -inquilinos- se aseguraban de generar suficiente confianza en sus víctimas -arrendadores-, induciéndolas en error al hacerles creer que tenían ingresos y bienes suficientes para responder por las obligaciones contraídas; ante semejante apariencia, estas personas de buena fe en sus negocios, entregaban confiadamente sus bienes a los hermanos ABADÍA CHAMAT y, (ii) giraban a favor de los arrendadores cheques que sabían, serían impagados por cuenta saldada.
    Y dos situaciones se abonan hacia esa misma conclusión:
    1.- La circunstancia falsa que hace notar el fallo de primer grado, referida a la cantidad de doscientos ochenta y cinco millones de pesos como activo en bienes raíces y vehículos del señor SERGIO ABADÍA CHAMAT, porque de resultar cierta tal certificación, lo más lógico es que ante la existencia de las deudas contraídas éste hubiese cancelado con alguno de esos bienes, sin sustraerse de la obligación en la forma en que lo hizo; peor aún, girando a favor de sus acreedores, cheques sobre cuentas saldadas.
    2.- Si las sentenciadas en sus indagatorias refieren que para esa época atravesaban una difícil situación económica, no había razón para tomar en arriendo esos lujosos inmuebles.
    Por ejemplo, PAZ CECILIA ABADÍA admitió que para esa época las condiciones económica que atravesaban era “precaria”, pero que no perdían la esperanza de lograr la solvencia requerida para cumplir y vivir honestamente; sin embargo, es evidente que no tomaron las medidas necesarias para aminorar gastos, todo lo contrario, lo que hicieron fue alquilar apartamento suntuosos de difícil acceso a personas no adineradas (algunos arriendos superaban los 2’500.000.oo para la época, se quedaban sin pagar entre tres y seis meses para luego ocupar otros inmuebles y así sucesivamente), mostrando una fachada bien diferente ante los incautos propietarios (aparentaban ser personas adineradas, de grandes negocios, con buenos dividendos, cuando la realidad es que no tenían ni negocios, ni bienes, ni nada que les permitiera cumplir los compromisos; más aún, seguían en la misma tónica a sabiendas de esa imposibilidad).
    Fue así como, al verse agobiados por los compromisos dinerarios, decidieron librar instrumentos negociables (cheques) por cuantías hasta de cinco millones de pesos, los que al ser presentados en los bancos fueron impagados por la causal “cuenta cancelada o saldada” de mucho tiempo atrás. Esta actitud habilidosa, plenamente conciente y programada, cierra impecable el círculo demostrativo del ardid, pues en realidad, nunca estuvieron dispuestos a cancelar las sumas prometidas por concepto de cánones, servicios y mutuos con interés.
    De ese modo, no tiene asidero lo asegurado por el defensor, cuando expresa que si sus representados asumieron esos compromisos, era porque tenían capacidad de pago. Se olvida en esos términos toda la trama para perjudicar que rodeó este acontecimiento -mise en escene- y se pretende, sin razón, hacer recaer el perjuicio en las mismas personas que lo padecieron.
    El panorama probatorio no puede mirarse en forma aislada como se pretende, porque incluso, también entran allí, sin duda alguna, los múltiples antecedentes que poseen todos los acusados y no “algunos de ellos” como lo indica el recurso. No entendemos la razón para que el defensor refiera una falta de curia por parte de la sentenciadora al hablar de los antecedentes judiciales que tenían los tres acusados; muy por el contrario, lo que no entendemos es porqué el impugnante niega que los tres hermanos tienen a su haber no uno sino varias anotaciones penales por delitos que confirman que estaban dedicados a estas lides. Basta mirar a ese respecto los ya citados folios 135 ss C.O.I. y 124 ss C.O.II.
    En síntesis: Si se utilizaron medios o artificios engañosos. Si se ocasionó una falsa realidad en varias personas (error efectivo generador del engaño). Si existió un innegable animo de lucro por parte de todos los incriminados. Si de allí se derivó la entrega de unos bienes con perjuicio ajeno y la correlativa OBTENCIÓN de un provecho patrimonial ilícito. Y si esta defraudación estuvo unida por un nexo de causalidad con el citado engaño, derivada de la acción dolosa puesta de presente, entonces no cabe duda que nos encontramos ante la existencia de una Estafa y hay lugar a confirmar la sentencia de primer nivel.
    PUNIBILIDAD FAVORABLE
    Nos ha dicho el defensor recurrente, que para el caso de sus prohijados no cabe hablar de una circunstancia de agravación por la cuantía y para ello hace un comparativo entre la Ley 100 de 1980 (estatuto penal que coincidieron en aplicar tanto la Fiscalía como el Juzgado) y la Ley 599 de 2000, que al decir del impugnante omitió esta causal de agravación; adicionalmente, trae a colación la nueva normativa procesal (Ley 906 y 890 de 2004) bajo el entendido de no cobijar a la estafa con medida de aseguramiento.
    Se descarta de entrada la posibilidad de una confrontación del Código Penal de 1980 con las nuevas reglas que gobiernan el actual sistema acusatorio, no por que consideremos que en estas se encuentra ausente un “contenido sustancial”, sino porque si de lo que se trata es de establecer si hay o no lugar a imponer una agravante específica en determinado punible, aspecto bien diferente a definir si procede o no medida de aseguramiento, entonces las disposiciones que deber servir para el asunto materia de controversia deben ser las disposiciones penales y no las procedimentales que se citan; amén de saber que la nueva legislación adjetiva está llamada a regular hechos ocurridos a partir del primero de enero de 2005 (al menos en los Distritos de Bogotá y el eje cafetero) y no aquellos otros de vieja data como el que ocupa la atención de la Sala.
    Así las cosas, una confrontación entre lo que regía en el Código Penal del 80 y la Ley 599 de 2000, nos lleva a esta conclusión:
    En la primera codificación, la Estafa aparecía regulada en el Título XIV, de los Delitos contra el patrimonio económico, en su artículo 356. En la actual, se encuentra bajo el mismo rubro en el Capítulo VII y en su artículo 246. El argumento defensivo se centra en que en el contenido del subsiguiente artículo (247) al señalarse las circunstancias de agravación punitiva no se hace alusión a la cuantía. Lo que olvida el distinguido profesional del derecho, es que al final de los respectivos títulos, tanto en el Decreto 100 de 1980 como en la Ley 599 de 2000, existen sendos capítulos (novenos) denominados “Disposiciones Comunes a los Capítulos Anteriores”, dentro de los cuales se reproduce la misma norma (art. 372 y 267) respectivamente, siendo la última de las nombradas del siguiente tenor: “Circunstancias de agravación. Las penas para los delitos descritos en los capítulos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando la conducta se cometa: 1. Sobre una cosa cuyo valor fuere superior a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes…”. En casi idénticos términos aparecía el artículo 372 de la codificación derogada, aunque huelga decir que a pesar de hacer expresa alusión a un tope fijo de cien mil pesos ($100.000), la Corte Constitucional en sentencia del 26.02.1997 estableció que tal cifra era equivalente a 18.83 s.m.l.m.v. -ampliamente superados en el presente asunto-.
    Por demás, la alusión a la aplicabilidad de medidas de aseguramiento de conformidad con lo dispuesto en la Ley 906 de 2004, es asunto, que posiblemente pueda servir de referente en aquellos eventos en que investigaciones iniciadas bajo la égida de la Ley 600 de 2000 o aún del Decreto 2700 de 1991, todavía se encuentren en la etapa de la investigación, pero de ninguna manera cuando ya se ha proferido sentencia condenatoria como aquí acontece.
    Por si lo anterior fuera poco, es imperativo mencionar que de conformidad con lo que a nivel jurisprudencial se tiene establecido, lo atinente a las cuantías que inciden en el factor de tipicidad y competencia, se deben entender ligadas estrechamente con el daño al bien jurídico, razón por la cual, esas cuantías están necesariamente referidas al momento de la comisión del injusto y no a momentos posteriores, pues de ser así, se daría lugar a una gran injusticia dado que el transcurso del tiempo haría irrisoria toda suma. Así se ha dicho:
    Este criterio no es caprichoso, sino que obedece, particularmente, al principio de que la pena debe ser proporcionada no sólo al grado de culpabilidad sino a la gravedad del hecho, a la lesión del bien jurídico, que no puede ser otra que la que se ocasiona al momento de cometerlo, pues si aceptáramos que esa lesividad se va aminorando con el transcurso del tiempo, como consecuencia de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, no sólo la estaríamos relativizando, en contravía de la realidad del daño efectivamente causado, sino que tendríamos que concluir que en el evento de profundas crisis económicas y aceleradas devaluaciones, la lesión se tornaría insignificante y, por ende, no merecedora de sanción, cuando aparece demostrado que causó un gran perjuicio que reclama la proporcional respuesta punitiva del Estado.
    Precisamente por las anteriores razones, el legislador optó por fijar las cuantías en salarios mínimos legales vigentes, y nada se hubiera ganado, si no se tuviera en cuenta su valor al momento de la comisión del hecho.10
    Decisión reiterada posteriormente en estos otros términos:
    Otra cosa muy diferente es que esos factores, precisamente con el objeto de mantener el efecto causado y evitar así su depreciación, hablando de la cuantía, se deban actualizar, pero ello a partir de un referente preciso, como lo es el instante en que tuvieron ocurrencia.
    La anterior hermenéutica se compartió por la Corte Constitucional en el fallo que declaró la exequibilidad condicionada del artículo 372, numeral 1º del Decreto 100 de 1980, que consagraba la agravante para los delitos patrimoniales, al indicar que se hacía necesario actualizar el efecto que produjo la conducta al momento de su comisión; así se señaló en el referido fallo:
    El problema de constitucionalidad se presenta cuando se vincula la norma con la realidad que pretende regular. El endurecimiento de la política criminal por el simple hecho de la pérdida de valor adquisitivo de la moneda, en ausencia de cambio normativo alguno, lleva a que los delitos de diferente gravedad sean penalizados con la misma drasticidad. La omisión legislativa en corregir esta situación (…) torna ineficaz la norma que pretende disuadir, mediante la agravación de pena, la comisión de delitos de mayor gravedad, a la vez que desconoce el principio de antijuridicidad material, violando con ello, en concepto de los demandantes y del Ministerio Público, los principios constitucionales de la igualdad, la equidad y la proporcionalidad.11
    Queda claro, en consecuencia, que la determinación de la cuantía se efectúa con fundamento en el momento de la comisión de la conducta.12
    En ese orden de ideas y de conformidad con lo previamente analizado, no queda camino diferente a confirmar la sentencia impugnada, aunque corresponde aclarar que existió un error en el nombre de uno de los condenados (es ABADÍA CHAMART y no únicamente CHAMAT).
    8.- DECISIÓN
    Por lo discurrido, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira (Rda)., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo proferido por el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito, objeto de revisión, pero lo ACLARA en el sentido que el verdadero nombre de uno de los condenados no es SERGIO ELÍAS MIGUEL CHAMAT, como fue mencionado en la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, sino SERGIO ELÍAS MIGUEL ABADÍA CHAMAT.



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