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Unidades productivas y procedimiento concursal




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UNIDADES PRODUCTIVAS Y PROCEDIMIENTO CONCURSAL


  1. UNA BREVE REFERENCIA HISTÓRICA.

Para entender mejor la actual redacción de la Ley Concursal (LC) en la materia de unidades productivas conviene hacer una breve referencia a la redacción originaria de la Ley Concursal – Ley 22/2003, de 9 de julio – y las circunstancias que llevan a esa redacción.

Es un lugar común en la moderna doctrina concursalista afirmar que el texto originario de la Ley no consideraba la liquidación como solución principal del concurso, así la exposición de motivos – epígrafe VI – advertía:” Las soluciones del concurso previstas en la ley son el convenio y la liquidación para cuya respectiva tramitación se articulan específicas fases en el procedimiento. El convenio es la solución normal del concurso, que la ley fomenta con una serie de medidas, orientadas a alcanzar la satisfacción de los acreedores a través del acuerdo contenido en un negocio jurídico en el que la autonomía de la voluntad de las partes goza de una gran amplitud”.

Basta dar un vistazo a vuelapluma a la Ley para constatar que el legislador dedica mucho más preceptos al convenio – artículos 98 a 141 en la redacción originaria -, que a la liquidación – artículos 142 a 162 -; además en la liquidación se realiza una remisión específica a la vía de apremio en la ejecución singular como norma complementaria para resolver las cuestiones que no comprendiera la normativa concursal.

No es vano recordar que el contexto económico en el que se aprueba la LC es de crecimiento económico, incluso de euforia, por lo tanto el procedimiento concursal se regulaba casi como un procedimiento residual que tenía por objeto abordar problemas coyunturales de algunas empresa, problemas coyunturales que debían solucionarse en clave de continuidad de la actividad de la concursada y de acuerdo entre el deudor y sus acreedores instrumentalizado por medio de un convenio.

Sin embargo la propia LC establecía en el artículo 6 que el deudor podía solicitar desde el arranque del concurso la liquidación, remisión legal que permitió que desde su arranque la normativa concursal sirviera para afrontar procedimientos de liquidación judicial ordenados conforme a las normas especiales del concurso en vez de sometidos al régimen de la Ley de Sociedades de Capital; la liquidación concursal actuaba como una especie de «externalización» el proceso liquidativo en la que los órganos de la sociedad eran cesados – artículo 145 LC -, no era necesario convocar juntas de accionistas o partícipes y, el último término, el juez dirimía los posibles conflictos que generara la liquidación y supervisaba el reparto del caudal societario conforme a una prelación distinta de la ordinaria en el tráfico civil o mercantil.

En este contexto debe entenderse que la normativa concursal permitiera que la liquidación se adaptara a las circunstancias de cada concurso, de ahí la prevalencia del plan de liquidación referido en el artículo 148 LC, sólo subsidiariamente se establecían normas supletorias en el artículo 149 LC.

El artículo 148 LC, al referirse al plan de liquidación, en la que priorizaba “la enajenación unitaria del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes y servicios del concursado o de algunos de ellos”, venta unitaria que se recomendaba “siempre que sea factible”, factibilidad que debía relacionarse con el interés del concurso, interés que se vinculaba, abierta la liquidación, a garantizar el mayor grado de satisfacción de los acreedores.

El artículo 148 LC no habla de unidades productiva, sino de enajenación unitaria del conjunto de bienes y derechos del deudor, eso sí dentro de ese conjunto de bienes o derechos se mencionan las unidades productivas, sin definirlas; se intuye una referencia funcional, una unidad productiva agruparía los bienes o derechos del deudor destinados a una actividad productiva definida de antemano. Esta referencia en el ámbito concursal debía conectarse con la previsión legislativa de que el concurso interfiriera lo menos posible en la actividad del deudor – artículo 40 LC en relación con el artículo 61 referido específicamente a la vigencia de los contratos -. El deudor mantenía su actividad durante la fase común del concurso por cuanto la situación de insolvencia debía ser transitoria y el concurso debía permitir al deudor alcanzar un acuerdo con sus acreedores que le devolviera de nuevo al tráfico económico. Si el deudor fracasaba el mantenimiento de la actividad debía permitir la venta de la unidad productiva no como un fin en sí mismo, sino como un instrumento para dar un mayor grado de satisfacción a los acreedores.

Tanto la doctrina como la práctica judicial daba tal preponderancia al plan de liquidación que incluyo llegaba a entender que las normas del artículo 149 LC, por tener carácter supletorio, sólo se aplicaban en defecto de plan de liquidación. El propio Tribunal Supremo – Sentencia de 23 de julio de 2013 – se refiere a la incidencia que podía tener el plan de liquidación en la alteración del régimen ordinario de efectos de la liquidación: “El plan de liquidación hubiera podido prever el levantamiento de la carga hipotecaria si con la venta del bien gravado se hubiera abonado, hasta donde se pudiera, el crédito garantizado, sabiendo que el resto de crédito no satisfecho permanecería reconocido en la masa pasiva del concurso, con la clasificación que pudiera corresponderle. Pero si el plan de liquidación opta por la venta del bien con subrogación del adquirente en la deuda garantizada con la hipoteca, y por lo tanto con la exclusión del crédito de la masa pasiva, en ese caso, el plan no puede impedir la subsistencia de la carga, que continuará garantizando el pago del crédito hipotecario, está vez por parte del adquirente del bien que se subroga en la deuda”.

No debe olvidarse que la «fuerza telúrica» era tan intensa que, si no había observaciones, la redacción originaria de la LC parecía que impedía al juez revisar de oficio el plan de liquidación y su labor sólo podía constreñirse a resolver las observaciones o impugnaciones que el deudor o los acreedores pudieran realizar al plan presentado por la administración concursal.

Si no había plan de liquidación o si el plan de liquidación era incompleto entraban en juego las normas supletorias del artículo 149 LC. En el párrafo 1º se vuelve a hacer referencia a la conveniencia de la venta del conjunto de elementos patrimoniales como una unidad: “El conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor se enajenará como un todo, salvo que, previo informe de la administración concursal, el juez estime más conveniente para los intereses del concurso su previa división o la realización aislada de todos los elementos componentes o sólo de algunos de ellos. La enajenación del conjunto o, en su caso, de cada unidad productiva se hará mediante subasta y si ésta quedase desierta el juez podrá acordar que se proceda a la enajenación directa”.

Ya no se hace referencia a la «factibilidad», sino a la conveniencia, no de define conveniencia, tampoco unidad productiva, pero el artículo 149.1º da alguna pista al vincular esa conveniencia a los intereses del concurso, intereses que siguen siendo el de conseguir en la liquidación el mayor grado de satisfacción de los acreedores.

Sin embargo en el caso de venta de empresa o de unidad productiva el texto originario de la LC introduce un elemento para determinar la conveniencia de la venta que puede distorsionar el interés del concurso, ya que el artículo 149.3º LC considera que: “En caso de enajenación del conjunto de la empresa o de determinadas unidades productivas de la misma se fijará un plazo para la presentación de ofertas de compra de la empresa, siendo consideradas con carácter preferente las que garanticen la continuidad de la empresa, o en su caso de las unidades productivas, y de los puestos de trabajo, así como la mejor satisfacción de los créditos de los acreedores. En todo caso serán oídos por el juez los representantes de los trabajadores”. El interés de los acreedores deben conjugarse con la garantía de la continuidad de la empresa – entendida como continuidad de la actividad – y de los puestos de trabajos. Esta referencia daba cierto margen de maniobra al juez a la hora de dirimir entre una oferta que pudiera resultar económicamente más satisfactoria pero que supusiera el cese de actividad o la extinción de un porcentaje importante de puestos de trabajo; se introducían también algunos argumentos económicos puesto que la elección de la oferta que garantizaba la preservación del mayor número de trabajo evitaba la generación de créditos contra la masa como consecuencia de la extinción de esos contratos laborales.

El legislador además establece que, en defecto de previsiones en el plan, el sistema de venta que ofrece mayores garantías es la subasta judicial, esas garantías son las de transparencia por el sistema de publicidad, pero no garantiza que sea un sistema óptimo para conseguir la máxima rentabilidad a la venta – a nadie se le escapa que las subastas judiciales son tremendamente ineficaces -. Si la subasta queda desierta podrá realizarse la adjudicación directa.

Conviene destacar que en la redacción originaria de la LC no se hace referencia a que la liquidación debe garantizar, como norma general, que el adquirente adquiere los bienes o derechos – en su conjunto, por lotes o de modo disgregado – libres de cargas. No hace referencia porque no hace falta establecer una regla general, lo que sí se establecen en el texto originario eran las excepciones: por una parte el artículo 155.3 LC permitía la realización de un bien o derecho sujeto a privilegio especial con subsistencia de la carga o gravamen, subrogándose el adquirente en la posición del deudor originario. Por otra parte se introduce el párrafo 2 del artículo 149 que se refiere a la sucesión de empresa y la subrogación del adquirente en las obligaciones laborales del deudor en caso de venta de unidad productiva.

El redactado originario del artículo 149.2 LC es el siguiente:” Cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1.ª del apartado anterior, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales, que existe sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores. Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo”.

Es en este párrafo 2 en el que se ofrece por fin un concepto de unidad productiva y en el que se establecen unas consecuencias extraordinarias ya que al adquirir la unidad productiva no sólo adquiere bienes o derechos, sino que también se subroga en determinados contratos, concretamente los contratos laborales, con la advertencia de que al subrogarse en los mismos asume los créditos pendientes vinculados a esos contratos, de ahí que se hable de sucesión de empresa a los efectos laborales.

El contenido de este precepto es consecuencia de la decisión del legislador de aprovechar la Ley Concursal para transponer al derecho español la Directiva Comunitaria 2001/23/CE del Consejo - de 12 de marzo de 2001 sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad -; es importante hacer alguna advertencia sistemática respecto de esta decisión legislativa dado que encaja en la normativa de insolvencias una directiva comunitaria promulgada con el fin principal de garantizar los derechos de los trabajadores; la normativa concursal se estructura a partir de la defensa de los intereses del concurso, intereses que afectan a la globalidad de los acreedores, sin embargo la directiva se plantea en clave de protección de los legítimos intereses de una clase de acreedores, los laborales. Los intereses de los trabajadores no tienen por qué ser coincidentes con los intereses del resto de acreedores del concurso.

La directiva comunitaria tiene como finalidad principal la de establecer un marco de protección de los trabajadores para que no se vea debilitada su posición, sus legítimos intereses y sus créditos como consecuencia de la venta o traspaso de una empresa o centro de actividad. Esa protección determina que cualquier transmisión tenga como consecuencia una sucesión de empresa, es decir, no sólo de derechos sino también de obligaciones del antiguo al nuevo empleador.

La directiva establece una excepción en el artículo 5 al permitir que cada estado de la Unión Europea pueda establecer que en el caso de transmisión de empresa en un procedimiento de insolvencia el cesionario no se subrogue en los créditos laborales, no se produzca sucesión de empresa; esta excepción tiene un límite ya que la directiva exige que “en estos casos siempre y cuando dicho procedimiento dé lugar, en virtud de la legislación de ese Estado miembro, a una protección como mínimo equivalente a la que se establece para las situaciones cubiertas por la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario”.

La redacción originaria del artículo 149.2 LC daba a entender que España había decidido transponer la directiva eligiendo una fórmula doblemente extraña: (1) Extraña porque transponía la directiva en la Ley Concursal y no en el Estatuto de los Trabajadores; y (2) extraña porque establecía que en estos casos se producía sucesión de empresa, es decir, no se acogía a la posibilidad de excepción de la subrogación, sin embargo permitía al juez decidir que el cesionario quedara eximido de las deudas laborales no satisfechas por el cedente, siempre y cuando esas deudas fueran asumidas por el Fondo de Garantía Salarial. Es decir, la norma general era que se producía sucesión de empresas pero el juez estaba facultado para trasladar al Fondo de Garantía Salarial el pago de los créditos laborales anteriores pendientes de pago, de ese modo el FOGASA daba a los trabajadores la cobertura de protección equivalente a la que hacía mención la directiva comunitaria que permitía eludir la sucesión de empresa al cesionario. Sólo surgían dos problemas: (1) El FOGASA sólo cubría el mínimo legal, por lo tanto los trabajadores podían reclamar al nuevo empleador los créditos pendientes que superaran el mínimo legal garantizado por el FOGASA, por lo tanto no podía hablarse de una sucesión de empresas total sino parcial; (2) Por otra parte no quedaba claro si la asunción de estos créditos por el FOGASA debía entenderse a fondo perdido, es decir, sin posibilidad de recuperación, o sí, por el contrario, el FOGASA no hacía sino anticipar un pago que luego podía repetir contra el cesionario si no se podía ver cubierto por la masa activa del concurso del cedente.

Pese a las incógnitas que planteaba la norma lo cierto es que en la práctica concursal se consideró que el legislador español finalmente había acogido en el caso de procedimientos de insolvencia la excepción prevista en el artículo 5 de la directiva al ofrecer al trabajador una garantía equivalente por medio de la asunción del FOGASA.

Tanto la doctrina como la práctica judicial además consideraba que en todo caso la sucesión de empresa a los efectos laborales afectaba única y exclusivamente a los créditos laborales en sentido estrictos, no pudiéndose extender la presunción de sucesión de empresa a otros créditos de naturaleza no laboral como podían ser los créditos pendientes de pago de la Seguridad Social, por entender que no eran estrictamente créditos laborales – así lo entendía el auto dictado por el Juzgado Mercantil 2 de Barcelona de 10 de mayo de 2007 confirmada por el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª, de 29 de noviembre de 2007 que recuerda que “el crédito de la Seguridad Social, como cualquier otro crédito que no sea propiamente laboral, no resulta exigible al adquirente de la unidad productiva, y ello sin necesidad de que se pronuncie expresamente en tal sentido la normativa sobre Seguridad Social. Podría haberlo hecho, como la Ley General Tributaria que expresamente lo prevé en el último párrafo de su art. 42.1 , pero ello no es necesario, pues como ya hemos apuntado en caso de concurso la norma especial, que regula no sólo el procedimiento concursal sino también sus efectos, es la Ley Concursal, que expresamente ha sido promulgada bajo el principio de unidad legal, de que sea esta Ley la única que regule el concurso de acreedores y sus efectos”.

Es importante advertir que el artículo 149.2 LC operaba como una norma «atípica» entre las disposiciones generales sobre insolvencia, atipicidad que permitía a los jueces transmitir unidades productivas garantizando que el adquirente no asumía otras cargas que las estrictamente laborales, garantizando, por lo tanto, que el adquirente no asumía otras deudas vinculadas. Pese a ello lo cierto que algunos acreedores, fundamentalmente la Tesorería General de la Seguridad Social, plantearon multitud de recursos frente a estas decisiones defendiendo que la normativa sectorial de la Seguridad Social no establecía excepción alguna que impidiera considerar la existencia de sucesión de empresa también a los efectos de la Seguridad Social, además se denunciaba la posible utilización fraudulenta de estos mecanismos concursales para transmitir unidades productivas libres de cargas a personas cercanas al cedente deudor.

En este contexto deben entenderse tanto el RDL 11/2014, de medidas urgentes en materia concursal de 5 de mayo de 2014, como la Ley 9/2015, de 25 de mayo de 2015; estas reformas concursales rompen con los criterios interpretativos aplicados mayoritariamente hasta la fecha y establecen unas reglas mucho más claras en materia de liquidación y de venta de unidades productivas.

Partiendo de estas consideraciones el esquema de este trabajo debe responder a un cuestionario sencillo, cuestionario que sin duda en la práctica judicial puede llegarse a complicar hasta el infinito. Las preguntas que deben hacerse son:

¿Qué es una unidad productiva?

¿Cuándo se puede vender una unidad productiva en el concurso?

¿Cómo debe venderse una unidad productiva?

¿Qué elementos integrar una unidad productiva?

¿A quién puede venderse una unidad productiva?

¿Qué efectos tiene la venta de la unidad productiva en el concurso?

¿Qué efectos tiene la venta de la unidad productiva para el comprador de la misma?

¿Puede resolverse la venta de una unidad productiva?

Este cuestionario se traslada a los epígrafes siguientes.




  1. CONCEPTO DE UNIDAD PRODUCTIVA.

En la normativa comunitaria es habitual que reglamentos y directivas incluyan en sus primeros artículos un glosario en el que las autoridades europeas definen los conceptos que manejan, la fórmula habitual es: “A efectos de la presente Directiva se entenderá por”. Esto no sucede en el derecho español, ni siquiera cuando se transponen las directivas comunitarias, por lo tanto una parte del debate práctico y doctrinal se centra en determinar cual es el alcance de los conceptos que se manejan. Un ejemplo evidente de esta mala técnica legislativa es el concepto de Unidad Productiva; pese a que pueda parecer paradójico no hay en la LC un concepto claro e inequívoco de unidad productiva pese a que la reforma de la Ley 9/2015 utiliza estas palabras en diversos pasajes.

El artículo 148.1 LC, al hacer referencia al plan de liquidación, indica que siempre que sea factible el plan deberá contemplar “la enajenación unitaria del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes y servicios del concursado o de algunos de ellos”.

En las reglas legales de liquidación del artículo 149 LC1 se hace referencia en distintos pasajes a la venta de la unidad productiva pero la definición no aparece hasta el párrafo 4 del artículo 149 LC, cuando se indica que “ Cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1.ª del apartado 1, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa”.

El artículo 149.1.1ª) hace referencia a las unidades productivas. El artículo 149.4 facilita una definición a los efectos laborales o de Seguridad Social, por lo tanto, puede afirmarse que la Ley Concursal sólo da un concepto de unidad productiva a esos concretos efectos y, específicamente, en lo referido a los créditos laborales y de seguridad social.

El concepto de unidad productiva es: una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria.

El origen de esta definición se encuentra en la Directiva 98/50/CE del Consejo, de 29 de junio de 1998, por la que se modifica la Directiva 77/187/CEE sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad. Directiva que se refiere a cuestiones de derecho laboral, no de derecho de insolvencia. En el artículo 1.a) establecía: “se considerará traspaso en el sentido de la presente Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria”.

La Directiva 98/50 queda derogada por la Directiva 2001/23, pero el concepto de traspaso de empresas pasa al ordenamiento jurídico español como unidad productiva. Debe advertirse que el concepto que aparece en la norma no es de naturaleza jurídica sino económica dado que se vincula a una actividad empresarial.

La cuestión no es meramente semántica dado que se plantean serios problemas teóricos y prácticos en los siguientes puntos.


  1. ¿Una unidad productiva ha de incluir necesariamente contratos laborales en vigor?

  2. ¿Una unidad productiva ha de identificarse necesariamente con la totalidad de bienes y derechos de toda índole que se hayan incluido en la masa activa del concurso, o, en función de la actividad de la concursada, pueden identificarse varias unidades productivas en una misma sociedad en concurso, incluso puede identificarse en una sociedad en concurso una parte de su actividad que conforme una unidad productiva que no afecte a la totalidad de elementos de la masa activa?

  3. ¿Puede una unidad productiva afectar a bienes o derechos de diversas sociedades mercantiles que puedan o no estar en concurso?

Pasemos a analizar cada una de estas cuestiones:


    1. La exigencia de que una unidad productiva haya de incluir relaciones laborales en vigor.

La Directiva Comunitaria 2001/23 hace referencia a empresario cedente y cesionario, así como a trabajadores. El artículo 3 de la Directiva concretamente hace referencia a “Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso”. En la medida en la que la regulación de la LC es consecuencia de la trasposición de la Directiva parece claro que la unidad productiva lleva necesariamente aparejada la vigencia de relaciones laborales.

Por lo tanto, si en el marco de un procedimiento concursal se transfirieran activos de una empresa, así como derechos que permitan la actividad de la misma pero no los contratos laborales en vigor no habría unidad productiva, por lo que se aplicaría el régimen general previsto en el artículo 146 bis LC de transmisión libre de cargas y sin subrogación en deudas pendientes.

Esta interpretación sin embargo puede llevar a situaciones de fraude en las que se haya producido la extinción de las relaciones laborales antes del concurso, o incluso en el concurso, antes de la transmisión, y el adquirente de la unidad productiva contratar posteriormente a los mismos trabajadores. No tiene necesariamente que se un escenario de fraude, pero sí que es un escenario paradójico en el que la reforma de la Ley 9/2015 podría no cubrir las expectativas generadas respecto de la tutela de los derechos de los trabajadores y de la Seguridad Social.

El adquirente de un conjunto de bienes excluidos los trabajadores podría escudarse en el artículo 146 bis LC para no subrogarse en las deudas laborales o de Seguridad Social de la concursada.

Considerar que la unidad productiva no incluye necesariamente contratos laborales en vigor determinaría que la normativa concursal española al trasponer la Directiva Comunitaria ha fijado un ámbito de protección a los trabajadores y a la Seguridad Social más amplio que el previsto en la propia Directiva. En este punto el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 28 de enero de 2015 – asunto C 688/2013, Gimnasio San Andrés – en su fundamento 57 advierte que: “tanto del tenor literal de la Directiva 2001/23 como del régimen que ésta establece resulta que, aparte de la obligación impuesta a los Estados miembros de proteger los derechos adquiridos o en curso de adquisición de los trabajadores que hayan dejado ya el centro de actividad del cedente en el momento de la transmisión, en lo que se refiere a las prestaciones mencionadas en el artículo 3, apartado 4, letra b), de dicha Directiva, el legislador de la Unión no ha previsto normas en relación con las cargas del cedente derivadas de contratos o relaciones laborales que ya se hubieran extinguido en la fecha en que tiene lugar la transmisión. No obstante, por las mismas razones que las enunciadas en el anterior apartado, nada impide a un Estado miembro disponer la transmisión de tales cargas al cesionario”.


    1. Unidad productiva y masa activa del concurso.

La unidad productiva atiende a criterios económicos, empresariales, la LC prevé tanto en el artículo 148 como en el 149 que una sociedad en concurso está integrada por diversas unidades productivas o que una unidad productiva no tenga porqué abarcar todos los elementos de la masa activa del concurso. Únicamente hay que identificar el conjunto de medios organizados destinados a llevar a cabo una actividad económica.

Esos medios organizados deben tener su correspondiente reflejo en los elementos que integrar la masa activa del concurso, o con el conjunto de derechos y obligaciones del concursado que son imprescindibles para poder llevar a cabo esa actividad. Ese reflejo deberá realizarse en el plan de liquidación y, en su defecto, en los trámites referidos a la oferta y reflejados en el artículo 149.3.b) LC, que regula la información que debe facilitar el oferente que pretenda intervenir en un trámite de compra de la unidad productiva.




    1. Elementos de la unidad productiva con elementos que no formen parte de la masa activa del concurso.

Partiendo de que la unidad productiva responde a razones económicas o empresariales puede suceder que elementos básicos para configurar esa unidad productiva no se encuentren dentro de la masa activa del concurso, o no sean relaciones jurídicas entabladas con el concursado sino con terceros – por ejemplo el uso de una marca propiedad de un tercero -.

Si se trata de relaciones jurídicas en vigor el artículo 146 bis 1 y 2 LC permiten que el adquirente se subrogue en los contratos sin otras limitaciones que las previstas en este precepto. Si se trata de otros elementos que no pueden transmitirse por la vía del artículo 146 bis LC la única solución posible es que puedan integrarse en la unidad siempre que cuenten con el visto bueno del titular de los bienes. Ese visto bueno es imprescindible pero no suficiente ya que será necesario también establecer qué parte del precio recibido por la unidad debe atribuirse a esos bienes o derechos ajenos al concurso, esa parte del precio no entrará en la masa activa del concurso y se entregará al titular del bien, lo que puede generar tensiones materiales y procesales en el concurso si no se define con claridad qué elementos incorpora la unidad productiva que no forman parte de la masa activa del concurso y qué efectos tiene en la distribución del precio.

Estas cuestiones vienen identificándose en la práctica concursal como la “definición del perímetro del concurso”.


  1. LA VENTA DE LA UNIDAD PRODUCTIVA EN LAS DISTINTAS FASES DEL CONCURSO.

Como norma general la venta de activos en el proceso concursal es una tarea que debiera realizarse en la liquidación; en primer lugar, porque en abstracto el concurso debiera proyectarse hacia una solución convenida entre el deudor y sus acreedores; en segundo lugar, porque la liquidación debiera producirse de modo ordenado, identificando los activos a realizar y su valor, garantizando transparencia en los criterios de realización y buscando un sistema que permita la libre concurrencia en la compra con el fin de optimizar el resultado de la liquidación.

Estas consideraciones teóricas quebraron ya con la entrada en vigor de la LC en la medida en la que un porcentaje abrumador de procedimientos se dirigieron desde el principio a la liquidación, expresamente solicitada por el deudor; por otra parte se identificaban algunos activos que se devaluaban rápidamente o su conservación era excesivamente gravosa para la masa. Ya en el año 2009 – RDL 5/2009 – se modificó la LC para permitir la solicitud de apertura anticipada de la fase de liquidación, aún y así una parte importante de los procesos de liquidación se iniciaban durante la fase común, al amparo del artículo 43 LC, norma en principio excepcional que hubo de modificarse para acoger incluso procesos de venta de unidades productivas en fase común.

La reforma llevada a efecto por la L 9/2015 asume finalmente que los procesos de venta han de poder abordarse, con las correspondientes garantías, en cualquier fase del concurso, de ahí que la venta de unidades productivas se regule tanto en fase común – artículo 43 LC -, como en fase de liquidación – artículos 148 y 149 LC -. Con el fin de darle cierta armonía al sistema se configura un régimen de venta de unidades productivas que responde a unas normas generales, las previstas en el artículo 146 bis, que despliegan sus efectos no sólo en la fase común y en la liquidación, sino también en posibles procesos de venta gestionados por el deudor a través del convenio – artículo 100 LC -. En el RDL 11/2014 que introduce inicialmente las normas comentadas no se concordó la venta en el procedimiento abreviado – artículo 191 ter LC -, circunstancia que determinó que durante la tramitación parlamentaria de la Ley 9/2015 se hubiera de introducir una enmienda específica para que en el artículo 191 ter LC se hiciera mención expresa a la aplicación de los principios del artículo 146 bis.

En definitiva, los procesos de venta de unidades productivas pueden llevarse a efecto tanto en fase común, como en fase de convenio o de liquidación. En todo caso están sometidos a los mismos efectos y deben desarrollarse con un régimen de garantías similar.




  1. PROCESO DE VENTA DE LA UNIDAD PRODUCTIVA.

Antes de la reforma de la LC llevada a efecto por el RDL 11/2014 no había un trámite claro en materia de venta de unidades productivas, este vacío legal dio lugar a que las prácticas judiciales fueran muy dispersas, atendiendo a las necesidades y circunstancias de cada caso concreto. El problema fundamental que se detectaba era la falta de tesorería en la mayor parte de los concurso, esa falta de tesorería impedía el pago normalizado de los créditos contra la masa – especialmente salarios de los trabajadores y pago de suministros - lo que dificultaba un proceso de venta de la unidad productiva transparente y participativo de concurrencia de ofertas, esas mismas premuras dificultaban una correcta configuración de los cuadernos de ventas en los que se describían los elementos y características de la unidad o unidades productivas que se proponían enajenar.

De modo natural la venta de unidades productivas debía realizarse abierta la fase de liquidación y las pautas de la venta debían establecerse en el plan de liquidación, de modo que todos los interesados por medio de las observaciones a ese plan pudieran modificar o cuestionar aquellos puntos del proceso de venta. Las premuras del procedimiento concursal determinaban, en muchas ocasiones, que ese proceso de venta no pudiera aguardar a la apertura de la liquidación lo que determinó que muchas ventas se realizaran durante la fase común, en el arranque del procedimiento.

La Ley 38/2011 intentó paliar esta situación modificando sustancialmente el procedimiento abreviado para que fuera más ágil, incluso habilitó un procedimiento específico – el previsto en el artículo 191 ter LC – para aquellos supuestos en los que el deudor acompaña con su solicitud de concurso una oferta vinculante de tercero para adquirir la unidad productiva. Sin embargo, se seguían detectando disfunciones procesales.

Tanto el RDL 11/2014 como la Ley 9/2015 establecen un procedimiento de venta más preciso:


  • El proceso de venta se regulará en el plan de liquidación, plan que, en todo caso, habrá de respetar los efectos previstos en el artículo 146 bis LC y el artículo 149.4 LC. De hecho, la Ley 9/2015 modifica el título del artículo 149 LC, que deja de denominarse “Reglas supletorias”, y pasa a referirse a “Reglas legales”. En este extenso artículo 149 se refiere a las reglas supletorias en el párrafo 1, siendo reglas legales, es decir de aplicación a todo proceso de liquidación, el resto de párrafos del precepto

  • En defecto de plan de liquidación o para suplir las omisiones de éste se establece un detallado proceso de venta de las unidades productivas en el párrafo 3. Este régimen supletorio del artículo 149.3 LC será el que se aplicará cuando la venta de la unidad productiva se realice durante la fase común, así lo refiere el artículo 43.4 LC.

Las reglas del artículo 149.3 son las siguientes:

En caso de enajenación del conjunto de la empresa o de determinadas unidades productivas de la misma mediante subasta se fijará un plazo para la presentación de ofertas de compra de la empresa, que deberán incluir una partida relativa a los gastos realizados por la empresa declarada en concurso para la conservación en funcionamiento de la actividad hasta la adjudicación definitiva, así como la siguiente información:



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