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Unidades productivas y procedimiento concursal




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a) Identificación del oferente, información sobre su solvencia económica y sobre los medios humanos y técnicos a su disposición.

b) Designación precisa de los bienes, derechos, contratos y licencias o autorizaciones incluidos en la oferta.

c) Precio ofrecido, modalidades de pago y garantías aportadas. En caso de que se transmitiesen bienes o derechos afectos a créditos con privilegio especial, deberá distinguirse en la oferta entre el precio que se ofrecería con subsistencia o sin subsistencia de las garantías.

d) Incidencia de la oferta sobre los trabajadores.

Si la transmisión se realizase mediante enajenación directa, el adquirente deberá incluir en su oferta el contenido descrito en este apartado.”

Aunque se hace referencia a la subasta judicial, lo cierto es que la propuesta de la LC no es, ni mucho menos, asimilable, a la subasta diseñada para la vía de apremio en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), en la LEC la subasta es competencia del Letrado de la Administración de Justicia – el antiguo Secretario Judicial – y se ha optado por un sistema de subasta virtual, a través de una plataforma digital. La subasta definida en la LC parece que queda bajo la supervisión del Juez del Concurso y, por sus particularidades, no parece que sea compatible con la subasta digital. En la subasta de la LEC las ofertas – posturas en la terminología legal – se realizan presencialmente, o se comunican digitalmente en los plazos previstos por la LEC; en la subasta de la LC la oferta se presenta por escrito, aunque el texto legal no impide que, recibidas varias ofertas, se pueda convocar un acto de puja o mejora entre distintos oferentes. En la subasta de la LEC se establece un precio inicial y se fijan mecanismos para evitar las ventas por debajo del precio de salida o tipo; en la subasta concursal son los oferentes los que establecen el precio por la unidad productiva y corresponde al juez decidir si es de interés del concurso la venta de la unidad productiva o si los bienes deben venderse por medio de lotes o separadamente.



Pese a que la nueva redacción del artículo 149.3 LC supone una mejora evidente en la definición del régimen procesal de venta de unidades productivas, lo cierto es que aparecen algunas dudas en el nuevo sistema procedimental.

  1. Se hace referencia a la “subasta judicial iniciada por la presentación de ofertas”, sin embargo, no se tiene en cuenta que previamente será necesario definir los elementos que integran la unidad productiva y su precio o valor. Estas dos tareas las tiene que realizar el administrador concursal en su informe, de hecho, el artículo 75 LC exige que el administrador concursal debería establecer ese valor en su informe. Si no hubiera realizado estas tareas el administrador concursal, o si la venta se realiza durante la fase común, el juez debería dictar una providencia requiriendo previamente al administrador para que defina los elementos que integran la unidad productiva y el valor estimado de la misma. Es especialmente importante advertir sí la unidad productiva comprende bienes o derechos sujetos a privilegios especiales para que puedan tenerse en cuenta las especificidades de la venta previstas en el artículo 149.2 LC.

  2. No se establecen indicaciones específicas ni sobre la publicidad que debe darse al edicto convocando la subasta ni al plazo de presentación de ofertas. El juez deberá acordar estos detalles en función del tipo de concurso y el tipo de unidad productiva que se pretenda enajenar (no es lo mismo vender una peluquería en funcionamiento que una planta que fabrica piezas de automoción). Cuando termine de ponerse en marcha el Registro Público Concursal toda esa información deberá publicitarse en ese Registro. Parece lógico que la publicidad se articule por medio de edictos que deberán colocarse en el tablón de anuncios del juzgado, pero nada impide que se puedan habilitar medios de publicidad excepcionales en función del tipo de elementos que integren la unidad productiva2. Respecto del plazo de presentación de ofertas deberá ponderar factores tales como los elementos que integran la unidad productiva, las necesidades de tesorería para que se mantenga la actividad, la posibilidad o no de que puedan estar interesados oferentes de otras comunidades autónomas, incluso de otros países. El plazo mínimo no debería ser inferior a 5 ó 7 días, el plazo máximo podría ir hasta los tres meses, sobre todo en aquellos supuestos en los que se vendan unidades complejas y los oferentes hayan satisfecho cantidades a cuenta para garantizar el normal funcionamiento de la empresa durante el proceso de venta.

  3. No consta en la norma referencia alguna a los mecanismos que deberían habilitarse para que los posibles interesados pudieran acceder a la información complementaria necesaria para definir la oferta.

  4. No consta tampoco que se puedan habilitar prórrogas a los plazos inicialmente establecidos.

  5. No hay tampoco menciones específicas a la posible concurrencia de ofertas no homogéneas, es decir, que cada oferente configure la unidad productiva a partir de elementos no coincidentes.

  6. Tampoco hay mención a la posibilidad de que el juez pueda convocar a los distintos oferentes para una puja presencial o la fijación de un plazo complementario de mejora.

  7. No hay mención a la necesidad de exigir a los interesados en participar la firma de algún documento que garantice la confidencialidad de la información recibida, del mismo modo, no hay tampoco exigencia alguna de consignación de una cantidad para poder participar.

Estas omisiones permiten diseñar un procedimiento de venta flexible, que se adecúa a las peculiaridades de cada procedimiento. Es, en todo caso, fundamental que el juzgado publicite correctamente las condiciones del proceso de venta con carácter previo y que justifique las especialidades del proceso de venta diseñado.

Parece lógico que antes de tomar una decisión sobre la elección entre las distintas ofertas recibidas, incluso la posibilidad de desechar esas ofertas y considerar de mayor interés la venta por lotes o por elementos disgregados, el juez requiera informes a la administración concursal respecto de la oportunidad y alcance de las ofertas recibidas.

En cada caso el juzgado deberá ponderar si antes de tomar las distintas decisiones que pauten el proceso de venta se deben dar traslados previos para alegaciones a la concursada, a los acreedores, a la administración concursal y a los demás interesados.

El artículo 149.3 LC define los elementos mínimos que debe incluir la oferta presentada al juzgado.

a) Identificación del oferente, información sobre su solvencia económica y sobre los medios humanos y técnicos a su disposición.

b) Designación precisa de los bienes, derechos, contratos y licencias o autorizaciones incluidos en la oferta.

c) Precio ofrecido, modalidades de pago y garantías aportadas. En caso de que se transmitiesen bienes o derechos afectos a créditos con privilegio especial, deberá distinguirse en la oferta entre el precio que se ofrecería con subsistencia o sin subsistencia de las garantías.

d) Incidencia de la oferta sobre los trabajadores.

Nada impide que el oferente pueda incluir la información complementaria que considere precisa para ilustrar al juzgado.

En cuanto al precio ofrecido parece necesario que el oferente se defina con precisión respecto de la posible asunción por el comprador del pago de créditos contra la masa o créditos concursales – opción que aparece expresamente recogida en el artículo 146 bis 4 LC -; también los efectos de la posible subrogación en contratos, licencias u obligaciones del deudor puesto que el artículo 146 bis no define con claridad si estas subrogaciones determinan que el adquirente asuma la deuda pendiente previa a la efectividad de la venta o si la subrogación sólo afecta a la deuda generada con posterioridad a la definitiva adjudicación.

Cuando concurran varias ofertas sería conveniente que se habilitara un turno de mejora bien por escrito, bien presencialmente.

Ya se ha indicado la conveniencia de que el juez pueda requerir al administrador concursal para que informe, incluso habilitar un traslado para que el deudor o terceros puedan hacer observaciones. Ese traslado es obligatorio respecto de los representantes de los trabajadores.

Las posibles alegaciones previas no serán vinculantes pero sí útiles para adoptar una decisión correcta. No debe olvidarse que las resoluciones que se dictan en el marco de la venta de la unidad productiva no están sujetas a recurso – artículo 149.1.1ª) LC.



  1. ELEMENTOS QUE INTEGRAN LA UNIDAD PRODUCTIVA.

La lógica nos lleva a pensar que las unidades productivas estarán integradas por todo o parte de los elementos que integran la masa activa del concurso, por lo tanto, es fundamental tener identificados esos elementos bien por la información que prevé el artículo 6 LC – la que facilita el deudor -, bien por el informe de la administración concursal referido en el artículo 75 LC, bien en el plan de liquidación en los términos que establece el artículo 148 LC, bien a partir de las ofertas que realizan los postores al amparo del artículo 149.3 b) LC.

Habrá que acudir a la definición de unidad productiva para intentar identificar esos elementos que la integran, que no son otros que los que aquellos que permiten llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria. No es baladí que la Ley haga referencia a medios, no a bienes, lo que permite defender que la unidad productiva no sólo la componen bienes, sino también derechos, de ahí que el artículo 146 bis LC establezca que el adquirente de la unidad productiva pueda determinar qué contratos o licencias considera imprescindibles para desarrollar la actividad económica.


    1. La definición de los elementos que integran la unidad productiva.

Lo que define la unidad productiva es su destino a una actividad económica, por lo tanto, no es necesario que coincida o no con los elementos que integran el patrimonio de la sociedad mercantil declarada en concurso. Una sociedad declarada en concurso puede estar integrada por varias unidades productivas – una cadena de peluquerías -, o puede haber elementos de una unidad productiva que no formen parte del patrimonio de la concursada y, sin embargo, sean imprescindibles para el desarrollo de una actividad – por ejemplo, la titularidad de una marca cedida por un tercero.

La unidad productiva la puede definir el deudor bien a través de la solicitud de concurso, bien por medio de la propuesta de convenio, bien por medio de la oferta vinculante que acompaña a la solicitud de concurso abreviado. También puede definirla el administrador concursal en el informe, por medio de la valoración de dicha unidad en los términos referidos en el artículo 75 LC, o en el plan de liquidación. Aunque jurídicamente parece que la iniciativa la asuma el deudor o la administración concursal lo cierto es que será el mercado el que establezca esos elementos, en realidad la práctica pone de manifiesto que son los interesados los que definen qué quieren comprar y en qué condiciones, sólo a partir de esa iniciativa se puede abrir un trámite de publicidad para tratar de identificar si hay otros interesados, también un proceso de negociación que permita delimitar con mayor precisión los elementos que de modo concreto integran la unidad, excluyendo otros que no son imprescindibles.

Es razonable pensar que el oferente pretenda adquirir el mayor número de elementos, por el menor precio posible y sin ninguna contingencia – así en la práctica es habitual que los oferentes pretendan gestionar los saldos pendientes de cobro como sistema para financiar el pago del precio -. Los acreedores velarán porque el proceso de venta sea el que garantice un mayor grado de satisfacción de sus créditos; los acreedores con privilegio especial exigirán que no sólo que se respete su privilegio, sino que a través del proceso de venta se cubra su deuda en su totalidad o se garantice la subrogación en la misma por un tercero solvente, en último término reclamarán la posible devolución o adjudicación del bien en pago. Los trabajadores exigirán que el adquirente de la unidad productiva asuma el mayor número posible de contratos laborales y, además, que el adquirente presente un proyecto empresarial creíble. El juez velará por los intereses del concurso, también velará porque el proceso de realización se realice con transparencia y con plenas garantías procesales. Todos estos intereses no siempre son coincidentes, a veces surgen conflictos o intereses contrapuestos, por ejemplo, los trabajadores buscarán ofertas que garanticen los empleos, aunque su contenido económico sea reducido; los acreedores con privilegio especial sólo aceptarán procesos de venta de unidades productivas en los que la tasa de recuperación de su crédito sea superior a las expectativas de recuperación si se ejecuta el bien separadamente, o si se realiza en los términos del artículo 155.4 LC.

En definitiva, la venta de la unidad productiva no tiene porqué ser la mejor opción de realización de los bienes o derechos del concurso. La Ley 9/2015 no sólo ha establecido un régimen más preciso en materia de venta de unidades productivas, sino que también ha precisado que el interés del concurso se define a partir del grado de satisfacción de los acreedores, sólo así se entiende que los acreedores con privilegio especial tengan derecho de oposición o veto cuando las ofertas de venta de unidad productiva que integren su bien o derecho no cubran la totalidad del crédito reconocido con privilegio especial; del mismo modo el margen de decisión del juez ante la concurrencia de varias ofertas queda sometido a que entre las distintas ofertas no haya una diferencia en precio superior al 15%.




    1. Contratos y licencias.

Una de las novedades principales de la Ley 9/2015 fue la inclusión en los procesos de venta de las unidades productivas de los contratos y licencias afectos a la continuidad de la actividad empresarial permitiendo al adquirente establecer qué contratos o licencias considera imprescindibles, el artículo 146 bis LC hace referencia a “contratos afectos” y sólo exige que no hayan sido resueltos.

Es lógico que la administración concursal o la concursada puedan identificar aquellas relaciones jurídicas públicas o privadas que sean imprescindibles para el mantenimiento de la actividad, pero en último término la LC establece que debe ser el adquirente el que, al definir los elementos de su oferta, identifique esas relaciones jurídicas – la norma habla de derechos y obligaciones derivados de los contratos.

Esta transmisión de las obligaciones necesarias para el mantenimiento de la actividad, las denominadas «obligaciones estratégicas», no está vinculada a las obligaciones de índole laboral, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencia de 16 de octubre de 2008, asunto 313/07, asunto Kirtruna, S.L.) ha declarado que el mantenimiento de los puestos de trabajos transferidos al adquirente no justifica que el arrendador de un local haya de aceptar necesariamente la subrogación en el contrato de arrendamiento.

Sobre la incidencia de la subrogación de los contratos preciso realizar algunas consideraciones:



  1. La referencia del artículo 146 bis LC es más amplia que la que se establece en el artículo 61 LC, que se ocupa fundamentalmente de aquellos en los que se establecen derechos y obligaciones recíprocos entre concursado y terceros. Por lo tanto, en el marco del artículo 146 bis puede reivindicarse la vigencia no sólo de contratos bilaterales, con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, sino también otros contratos respecto de los que la única exigencia es que resulten imprescindibles para el mantenimiento de la actividad.

  2. La norma hace referencia tanto a contratos que se sigan cumpliendo con normalidad tras la declaración de concurso como aquellos en los que se hayan podido producir incumplimientos. El único requisito del artículo 146 bis es que no haya sido solicitada la resolución de estos contratos. En la medida en la que el artículo 62 LC establece que para resolver los contratos en el ámbito del concurso es necesario que exista decisión judicial, puede afirmarse que podrá producirse esa subrogación en todos aquellos contratos en los que no se hubiera instado el incidente de resolución de contratos previsto en el artículo 62 LC.

  3. Si los contratos se están cumpliendo con normalidad en el marco del procedimiento el adquirente no debería preocuparse de la existencia de deudas vinculadas al contrato ya que esas deudas tendrán el tratamiento de créditos contra la masa – artículo 84.2.5º y 6º LC -. Mayores problemas plantean aquellos supuestos en los que puedan haberse producido incumplimientos anteriores a la declaración de concurso o posteriores a esta declaración, en estos casos surgen dudas respecto de si el adquirente se subroga sólo en los derechos o si también ha de subrogarse en las obligaciones pendientes, de modo que los créditos de la parte in bonis del contrato verá como sus créditos se salvan de los rigores del concurso y pasan a ser satisfechos por el adquirente de la unidad productiva. Una lectura sistemática del artículo 146 bis LC permite considerar que la asunción de pasivos por parte del adquirente de la unidad productiva no se produce automáticamente, como consecuencia de la adquisición de la unidad productiva, sino que el adquirente puede decidir si asume o se subroga en determinados pasivos del deudor, sólo así se entiende que el artículo 146 bis 4 LC advierta que: “La transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales contra la masa, salvo que el adquirente la hubiera asumido expresamente” . Si las deudas contractuales previas a la venta de la unidad productiva permanecen en el concurso, parece razonable defender que la parte in bonis no podrá instar la resolución de estos contratos por incumplimientos anteriores a la efectividad de la venta.

  4. El artículo 146 bis LC considera que no es necesario que la parte in bonis del contrato haya de consentir la subrogación haya de prestar su consentimiento para que la subrogación en el contrato sea efectiva. Sin embargo, las normas generales sobre personación y traslados en el concurso determinarán que la parte in bonis pueda hacer alegaciones a los efectos de la venta si estuviera personada en el procedimiento. También ha de defenderse que esa parte in bonis ha de tener derecho a que se le notifique formalmente la subrogación, aunque no parece que esa obligación deba ser necesariamente judicial, si la parte no está personada bastará con que lo notifique el administrador concursal.

  5. En la medida en la que la transmisión y subrogación se realiza en el marco del concurso, debe defenderse la competencia del juez del concurso para que, durante el mismo, pueda hacer frente a todas las incidencias que genere la subrogación del contrato, aunque esta no es una cuestión pacífica.

  6. La subrogación no sólo afecta a los contratos de naturaleza privada, sino también a los contratos y licencias públicas, con la única salvedad de que en el caso de los contratos públicos la cesión se producirá de conformidad con lo dispuesto por el artículo 226 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. En el caso de licencias y autorizaciones administrativas es imprescindible que el adquirente mantenga la actividad en las mismas instalaciones.




    1. Bienes o derechos sujetos a privilegios especiales.

Este es el texto literal del precepto – artículo 149.2 LC –

Para los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se aplicará lo dispuesto en el artículo 155.4. Si estos bienes estuviesen incluidos en los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor que se enajenen en conjunto, se aplicarán, en todo caso, las siguientes reglas:



a) Si se transmitiesen sin subsistencia de la garantía, corresponderá a los acreedores privilegiados la parte proporcional del precio obtenido equivalente al valor que el bien o derecho sobre el que se ha constituido la garantía suponga respecto a valor global de la empresa o unidad productiva transmitida.

Si el precio a percibir no alcanzase el valor de la garantía, calculado conforme a lo dispuesto en el artículo 94 será necesario que manifiesten su conformidad a la transmisión los acreedores con privilegio especial que tengan derecho de ejecución separada, que representen al menos el 75 por ciento del pasivo de esta naturaleza afectado por la transmisión y que pertenezcan a la misma clase, según determinación del artículo 94.2. En tal caso, la parte del valor de la garantía que no quedase satisfecha tendrá la calificación crediticia que le corresponda según su naturaleza.

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