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Unidades productivas y procedimiento concursal




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Si el precio a percibir fuese igual o superior al valor de la garantía, no será preciso el consentimiento de los acreedores privilegiados afectados.

b) Si se transmitiesen con subsistencia de la garantía, subrogándose el adquirente en la obligación del deudor, no será necesario el consentimiento del acreedor privilegiado, quedando excluido el crédito de la masa pasiva. El juez velará por que el adquirente tenga la solvencia económica y medios necesarios para asumir la obligación que se transmite.

Por excepción, no tendrá lugar la subrogación del adquirente a pesar de que subsista la garantía, cuando se trate de créditos tributarios y de seguridad social.”

Por lo tanto, la reforma de la Ley 9/2015 despeja, sin ningún género de dudas, la posibilidad de vender unidades productivas en las que estén integrados bienes o derechos sujetos a privilegios especiales.

Corresponde a la administración concursal fijar dos parámetros:


  1. Si se vende con subsistencia o sin subsistencia de la garantía – no debería haber problema para que se permitan ambas opciones en función de las ofertas recibidas.

  2. El porcentaje del precio de venta de la unidad productiva que corresponde al bien o derecho sujeto a privilegio especial.

Estos dos parámetros los podrá fijar la administración concursal al presentar el plan de liquidación, con lo cual los acreedores y resto de interesados podrán fiscalizar estas decisiones por medio de las observaciones al plan de liquidación. O podrán fijarse en un momento posterior, cuando se abra formalmente el proceso de venta de la unidad productiva, en este caso el juzgado debe garantizar que antes de la determinación de estos parámetros los interesados hayan contado con los correspondientes traslados – sin duda entre estos afectados deberá estar el titular del crédito sujeto a privilegio especial, se haya o no personado en el procedimiento con anterioridad. En el caso de que estos parámetros se fijen fuera del plan de liquidación surge la duda del régimen de recursos, es decir, si cabe sólo reposición o reposición y apelación – en la práctica judicial se ha admitido recurso de apelación contra la decisión de fijar el porcentaje del precio que corresponde al privilegio especial.

Para establecer el porcentaje del precio que corresponde al privilegio especial pueden utilizarse distintos métodos, seguramente el más sencillo sea el de partir de la valoración del bien o derecho en el inventario y ponerla en relación con el precio fijado conforme al artículo 75 para la unidad productiva. Este método tiene el problema, habitual, de que el valor de la unidad productiva esté por debajo del valor del bien o derecho sujeto a privilegio especial. Estos problemas pueden evitarse actualizando el valor del bien o derecho sujeto a privilegio al precio de mercado en el momento de la venta.

Otro posible medio de determinación del valor puede fijarse a partir de la incidencia que tenga ese bien o derecho en la continuidad de la actividad productiva, teniendo en cuenta la posibilidad de poder prescindir de ese bien o derecho sin que resienta de modo fatal la continuidad de la actividad.

Lo trascendental en este punto no es tanto la determinación del porcentaje, como que el método aplicado sea claro, trasparente y conocido de antemano por los afectados.

Si en el proceso de venta se opta por transmitir los bienes libres de cargas, por lo tanto, cancelando los privilegios especiales, la LC establece dos escenarios distintos:


  1. Que el precio finalmente obtenido permita satisfacer la totalidad del privilegio especial3.- En este caso no es necesario el consentimiento del acreedor con privilegio especial, el juez puede transmitir o autorizar la transmisión sin obstáculo alguno por cuanto se paga el privilegio especial.

  2. Que el precio finalmente obtenido no permita satisfacer la totalidad del privilegio especial, en este caso la LC establece una especie de derecho de veto ya que los acreedores con privilegio especial que tengan derecho a la ejecución separada podrán oponerse a la transmisión, siempre y cuando esos acreedores representen al menos un 75% del crédito con privilegio especial de la categoría correspondiente – conviene recordar que el artículo 94 organiza a los acreedores privilegiados en 4 categorías: Laborales, Públicos, Financieros y resto. Por lo tanto será necesario que concurra esa mayoría que afecta a bienes o derechos determinados y a categorías concretas de acreedores (no tendría sentido que pudiera oponerse a la venta un acreedor que no tenga un privilegio sobre un bien afectado a la actividad).

Es especialmente problemática la interpretación de la exigencia de que el acreedor además del privilegio especial tenga derecho a la ejecución separada, en la práctica judicial se han alzado algunas voces que defienden que el precepto hace referencia a aquellos acreedores que hubieran iniciado la ejecución separada antes de la apertura de la liquidación, el problema de esta interpretación es que si el acreedor ha iniciado ya la ejecución separada se determina que ese bien no forme parte ya de la masa activa y, por lo tanto, no pueda formar parte de la unidad productiva. La otra interpretación llevaría a considerar que la referencia a la ejecución separada no debe entenderse como efectiva ejecución durante el concurso, sino de oportunidad de pedir la ejecución, oportunidad que se reconocería incluso a aquellos acreedores que teniendo derecho a la ejecución separada no la hubieran instado durante la fase común.

Si se decide transmitir el bien con subsistencia de las cargas y gravámenes no es necesario el consentimiento del acreedor con privilegio especial – la deuda pendiente ya vencida se pagaría con cargo al precio recibido tanto en la parte concursal como en la parte contra la masa, si se hubiera generado. La deuda que se genere tras la adjudicación pasaría a ser responsabilidad del adjudicatario, de ahí que la LC recuerde que se debe velar por la solvencia del adquirente, solvencia que no debe ser especialmente trascendente ya que el acreedor cuenta en todo caso con la garantía del bien o derecho, garantía que podrá ejecutar frente al nuevo titular extramuros del proceso concursal, cuando se produzca el incumplimiento.

En todo caso el nuevo régimen legal permite afirmar que el precio pasa a ser el elemento primordial en el proceso de venta, por lo tanto, el interés del concurso se vincula a la obtención del mayor grado de satisfacción a los creedores. Sólo así se entiende ese derecho de veto u oposición que se reconoce al acreedor con privilegio especial si no ve completamente satisfecho el privilegio. También se entiende así que el grado de satisfacción es determinante cuando se requiere que se vele por la solvencia del adquirente, si no se cancela la garantía y el adquirente se subroga en ésta, y que en todo caso quede prohibida la subrogación en la garantía cuando se trate de una garantía constituida a favor de un acreedor público – hacienda y seguridad social.


    1. La determinación del precio de venta de la unidad productiva.

En el supuesto de que concurran varios postores en la compra de la unidad productiva se plantea el problema de la determinación del precio de venta para decidir cuál de las ofertas adecuadas es la que debe aceptarse. No es una cuestión menor ya que la Ley 9/2015 reduce el margen de elección del juez, la regla 3ª del artículo 149.1 establece que: “entre ofertas cuyo precio no difiera en más del 15 por ciento de la inferior, podrá el juez acordar la adjudicación a esta cuando considere que garantiza en mayor medida la continuidad de la empresa, o en su caso de las unidades productivas, y de los puestos de trabajo, así como la mejor satisfacción de los créditos de los acreedores”.

En una primera aproximación podría defenderse que el precio lo integrará única y exclusivamente la cantidad de dinero que ingrese de modo efectivo en la tesorería del concurso. Este concepto de precio puede descartar ofertas que, sin embargo, sean de mayor interés para el concurso. Podrían enumerarse una serie de factores incluidos en la oferta que podrían incidir en el precio:



  1. Las cantidades que debiera asumir el adquirente por la subrogación en los créditos pendientes de los trabajadores y de la Seguridad Social. El adquirente prefiere reducir su oferta económica y satisfacer directamente las cantidades adeudadas a estas dos categorías de acreedores.

  2. En el supuesto de venta de unidades productivas con persistencia de las cargas el oferente deduce del precio las cantidades a las que habrán de hacer frente como consecuencia de la subrogación, las cuotas impagadas en el concurso.

  3. EL artículo 146.4 bis LC parece que permita al adquirente asumir el pago de alguno de los créditos del deudor que considere esenciales para mantener su actividad, así el precepto indica: “La transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo que el adquirente la hubiera asumido expresamente o existiese disposición legal en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.4.”

  4. Además, podrá tener incidencia en el precio la subrogación del adquirente en un número determinado de trabajadores de la compañía que evite, con ello, la incidencia que el expediente de regulación de empleo para la extinción de los contratos no necesarios pueda tener en los créditos contra la masa. Incidencia similar en los créditos contra la masa puede tener la subrogación o no en contratos en vigor y la posible resolución de los mismos. Se podría dar la paradoja de que ofertas cuyo ingreso en tesorería fuera mayor sin embargo generaran créditos contra la masa más elevados.

Vistos todos estos apartados puede llegarse a la conclusión de que el concepto de “precio” de compra de la unidad productiva no es sencillo. La práctica judicial ha advertido que incluir dentro del concepto de “precio” las cantidades derivadas de las subrogaciones que asume el adquirente puede suponer, de hecho, un quebranto de la par conditio creditorum en la media en la que la merca de esos ingresos perjudica al resto de acreedores y facilita que esos acreedores estratégicos, aquellos en los que se subroga el adquirente, tengan la expectativa de completa satisfacción de sus créditos al margen del concurso.

Probablemente el criterio para la determinación del precio a los efectos de la venta de la unidad productiva debería ponerse en relación con el concepto de interés del concurso, la administración concursal debería ser capaz de facilitar al juzgado la incidencia que cada una de las ofertas presentadas tiene en la masa pasiva del concurso, información básica cuando esas ofertas no sean homogéneas, es decir, no prevean la adquisición de los mismos elementos de la masa activa, no planteen distintos escenarios de subrogación en distintas obligaciones del concursado. Por eso a la hora de determinar la oferta más satisfactoria debería tenerse en cuenta:



  1. El dinero en efectivo que se ingresa en el concurso.

  2. La incidencia que la oferta haya de tener en los créditos contra la masa, ponderando aquella que reduce los créditos contra la masa frente a aquella que podría incrementarlos hasta el punto de que hubiera de destinarse una parte sustancial del dinero recibido a hacer frente a esos créditos (por ejemplo si obligan iniciar un expediente de regulación de empleo para extinguir un número elevado de contratos laborales).

  3. La incidencia de la oferta en los créditos vinculados a créditos u obligaciones en las que se subroga el adquirente.

Con todos estos factores parece que el mejor precio debería ser aquel que coincidir en el mayor grado de satisfacción a los acreedores concursales, principalmente a los acreedores con privilegio general y acreedores ordinarios.

  1. LOS ADQUIRENTES DE LA UNIDAD PRODUCTIVA.

En la redacción originaria de la LC no se establecían especiales limitaciones respecto del adquirente de la unidad productiva – sólo se establecía la prohibición expresa de que la administración no pudiera adquirir en liquidación ningún elemento de la masa activa -. En los años de aplicación de la LC se observó que en algunos casos la unidad productiva la adquirían personas del entorno de la concursada, se constituían nuevas sociedades que tenían una base accionarial muy similar a la de la concursada; estas prácticas se consideraban en muchos casos fraudulentas y dieron lugar a que tanto los acreedores laborales como los acreedores públicos derivaran, fuera del procedimiento concursal, responsabilidades al nuevo adquirente.

Esta fue una de las cuestiones abordadas por la Ley 9/2015 dentro de las ventas de unidades productivas, la nueva regulación parte de un principio general: El adquirente no adquiere pasivos, sólo activos – este principio venía asentado ya por la práctica judicial y por la jurisprudencia -, así el artículo 146 bis 4 establece: “La transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión”.

Este principio general queda, en el propio artículo 146 bis LC, matizado por dos principios complementarios:



  1. De subrogación obligatoria: En todo caso el adquirente se entenderá subrogado en los créditos que la concursada tenga con los trabajadores y la Seguridad Social (el artículo 146 bis 4 remite al artículo 149.4 LC).

  2. De subrogación voluntaria: Además, el adquirente en su oferta indicará los créditos vinculados a privilegios especiales en los que se subroga, así como en los derechos y obligaciones del deudor en los que expresamente pueda querer subrogarse por razones de oportunidad.

La Ley 9/2015 ha establecido además un régimen especialmente severo para aquellas personas del entorno del deudor que decidan adquirir la unidad productiva ya que estos adquirentes no verán excluidos los pasivos cuando se trate de personas especialmente relacionadas con el deudor. Es un régimen especialmente severo por las razones siguientes:

  1. El artículo 146 bis no distingue entre créditos concursales y crédito contra la masa.

  2. No se trata de una responsabilidad subsidiaria que operaría respecto de los créditos no satisfechos por el concursado, se configura como una responsabilidad de carácter solidario que permitiría a cualquier acreedor a dirigirse, sin limitación alguna, frente al adquirente.

  3. Es una responsabilidad que se genera en el marco de la liquidación, no tiene conexión o relación alguna con la sección de calificación.

Para determinar qué adquirentes no disfrutarán de la exoneración de pasivos la Ley 9/2015 acude a la categoría de “las personas especialmente relacionadas con el deudor”, categoría que plantea problemas materiales y procesales.




    1. Los adquirentes considerados personas especialmente relacionadas con el deudor. Problemas materiales.

Las personas especialmente relacionadas con el deudor era una categoría que se empleaba fundamentalmente para la subordinación de créditos, es decir, se incluían dentro de esta categoría a un grupo de acreedores que, por circunstancias subjetivas se consideraba que debían asumir especiales sacrificios en el concurso. Estas personas especialmente relacionadas con el deudor también aparecían en la LC para articular las presunciones de rescindibilidad en las acciones de reintegración – artículo 71.2 LC.

En la liquidación concursal, en la venta de la unidad productiva, puede suceder que un acreedor tenga interés en adquirir la unidad productiva, si es acreedor ya habrá visto calificado su crédito conforme a los grupos previstos en el artículo 89.1 LC, por lo tanto, contando con esa calificación del crédito podrá saber de antemano si ha sido ya catalogado persona especialmente relacionada con el deudor.

En la práctica judicial, sin embargo, se ha comprobado que el adquiriente de la unidad productiva no suele ser un acreedor del concurso, puede ser un competidor o incluso una sociedad creada específicamente para adquirir la unidad productiva. Por lo tanto, en el concurso no habría una previa identificación del adquirente como persona especialmente relacionada y, dentro del proceso de adjudicación de la unidad productiva, deberá articularse el modo de establecer el grado de proximidad del adquirente con el deudor.

Las personas especialmente relacionadas con el deudor vienen definidas en el artículo 93 LC, artículo modificado específicamente por la Ley 9/2015 para ampliar los supuestos de subordinación por esta causa. Son personas especialmente relacionadas con el deudor:

Si es concursado es persona física:

1.º El cónyuge del concursado o quien lo hubiera sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, su pareja de hecho inscrita o las personas que convivan con análoga relación de afectividad o hubieran convivido habitualmente con él dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.



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