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Unidades productivas y procedimiento concursal




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2.º Los ascendientes, descendientes y hermanos del concursado o de cualquiera de las personas a que se refiere el número anterior.

3.º Los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del concursado.

4.º Las personas jurídicas controladas por el concursado o por las personas citadas en los números anteriores o sus administradores de hecho o de derecho. Se presumirá que existe control cuando concurra alguna de las situaciones previstas en el artículo 42.1 del Código de Comercio.

5.º Las personas jurídicas que formen parte del mismo grupo de empresas que las previstas en el número anterior.

6.º Las personas jurídicas de las que las personas descritas en los números anteriores sean administradores de hecho o de derecho”.

Si el concursado es persona jurídica:

1.º Los socios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales y aquellos otros que, en el momento del nacimiento del derecho de crédito, sean titulares directa o indirectamente de, al menos, un 5 por ciento del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o un 10 por ciento si no los tuviera. Cuando los socios sean personas naturales, se considerarán también personas especialmente relacionadas con la persona jurídica concursada las personas que lo sean con los socios conforme a lo dispuesto en el apartado anterior.

2.º Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores del concursado persona jurídica y los apoderados con poderes generales de la empresa, así como quienes lo hubieren sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.

Los acreedores que hayan capitalizado directa o indirectamente todo o parte de sus créditos en cumplimiento de un acuerdo de refinanciación adoptado de conformidad con el artículo 71 bis o la disposición adicional cuarta, de un acuerdo extrajudicial de pagos o de un convenio concursal, y aunque hayan asumido cargos en la administración del deudor por razón de la capitalización, no tendrán la consideración de personas especialmente relacionadas con el concursado a los efectos de la calificación de los créditos que ostenten contra el deudor como consecuencia de la refinanciación que le hubiesen otorgado en virtud de dicho acuerdo o convenio. Tampoco tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que hayan suscrito un acuerdo de refinanciación, convenio concursal o acuerdo extrajudicial de pagos por las obligaciones que asuma el deudor en relación con el plan de viabilidad salvo que se probase la existencia de alguna circunstancia que pudiera justificar esta condición.

3.º Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios comunes, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1.º de este apartado.

3. Salvo prueba en contrario, se presumen personas especialmente relacionadas con el concursado los cesionarios o adjudicatarios de créditos pertenecientes a cualquiera de las personas mencionadas en los apartados anteriores, siempre que la adquisición se hubiere producido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso”.

Si se examina con cierto detenimiento el contenido del artículo 93 LC se llega a la conclusión de que tiene complicado encaje en los supuestos de venta de unidades productivas ya que quedará fuera de esta calificación como persona especialmente relacionada con el deudor una nueva sociedad constituida ex profeso para la compra de la unidad productiva en la que socios de la concursada se reservaran un porcentaje no significativo de participaciones. También quedaría fuera del concepto de persona especialmente relacionada una sociedad que se comprometiera a contratar como trabajadores a antiguos socios o directivos de la concursada. No hay tampoco hay mecanismos de control frente a posibles pactos parasociales de la sociedad adquirente de la unidad productiva que permitieran un control de hecho de la nueva sociedad por parte de la concursada.

Seguramente habría sido más práctico establecer un instrumento específico para la identificación de aquellas personas o sociedades cuya adquisición de la unidad productiva pudiera reputarse fraudulento, instrumento específico vinculado a la calificación del concurso para evitar las insolvencias buscadas de propósito para facilitar la venta de la unidad productiva, o la identificación ciertos deberes de lealtad de las sociedades adquirentes de unidades productivas en la que quede en todo caso vedado el control directo o indirecto de las mismas por el concursado o personas de su entorno.


    1. Los adquirentes considerados personas especialmente relacionadas con el deudor. Problemas procesales.

Como ya se ha advertido, si el adquirente es acreedor de la concursada tendrá ya la certeza de si ha sido ya calificado persona especialmente relacionada con el deudor en el informe provisional o definitivo, y podrá discutir esa condición en el marco del incidente del artículo 96 LC. Sin embargo, en la mayoría de los casos las unidades productivas las adquieren no acreedores, incluso nuevas sociedades.

La redacción del artículo 146 bis LC no permite establecer ni el momento, ni el procedimiento para que el juzgado determine que el adquirente es o no persona especialmente relacionada. Parece claro que este trámite debe operar en paralelo al proceso de venta, debe ser un trámite que permita al deudor, al adquirente y a terceros conocer antes de la adjudicación definitiva el grado de proximidad del adquirente con el deudor y sus efectos en el proceso de venta de la unidad productiva. En muchos casos la indagación sobre este grado de proximidad exigirá algún tipo de prueba y debería ser un trámite contradictorio, previo a la adjudicación y sometido a algún tipo de recurso.

La administración concursal en el plan de liquidación debería establecer las pautas procesales para la determinación de este trámite. A falta de regulación en el plan, podrá ser el oferente el que requiera, junto a la presentación de la oferta, que se le garantice que no va a ser declarado persona especialmente relacionada con el deudor.

A falta de una pauta procesal clara debe defenderse que la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor a los efectos de la adjudicación de la unidad productiva se realice previo informe de la administración concursal, previo traslado al oferente, al deudor y a los interesados por el proceso de venta de la unidad productiva, además debe defenderse que la decisión del juez se realice de modo motivado y sujeta, cuando menos, al recurso de reposición.

No debe olvidarse que la LC no establece ni la posibilidad de presentar ofertas condicionadas a que el adquirente no sea declarado persona especialmente relacionada con el deudor, tampoco es posible la revocación o resolución de la venta por esta razón, por eso debe defenderse un trámite que sea garantista para los posibles oferentes.


  1. EFECTOS DE LA VENTA DE LA UNIDAD PRODUCTIVA EN EL CONCURSO. ESPECIAL REFERENCIA A LOS CRÉDITOS DE LOS TRABAJADORES Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Ya se ha indicado en epígrafes anteriores que el adquirente adquiere activos, no pasivos. Esa regla general queda cuestionada por el propio artículo 146 bis y el 149 cuando se transmiten unidades productivas integradas, entre otros elementos, por bienes o derechos sujetos a privilegios especiales en los que se haya optado por el mantenimiento de la carga o gravamen. En estos casos el adquirente queda subrogado en estas obligaciones.

También se ha indicado que el adquirente tiene la posibilidad de identificar obligaciones específicas del concursado en las que se subroga, obligaciones que pueden ir más allá de las derivadas del mantenimiento de contratos y licencias.

Especial trascendencia tiene el artículo 149.4 LC, que expresamente indica:

Cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1.ª del apartado 1, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores. Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo”.

Aunque la técnica legislativa no es muy ortodoxa, ya se ha indicado que al contener el artículo 146 bis referencia a este artículo 149.4 LC, la doctrina y la práctica judicial consideran de modo unánime que, tras la reforma, no cabe duda de que cualquier proceso de venta de unidad productiva, se haga en el trámite o momento en el que se haga, dentro o fuera del plan de liquidación, determina que el adquirente de la unidad productiva se entienda, a los efectos laborales y de Seguridad Social, como un sucesor del deudor y, por lo tanto, subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del deudor.

Ya se ha hecho referencia a los antecedentes de este precepto, concretamente la trasposición al derecho español de la directiva 23/2001, una directiva comunitaria destinada a la protección de los derechos e intereses de los trabajadores en las transmisiones de empresa. También se ha hecho referencia a la polémica sobre la interpretación de este precepto en el marco de la Ley Concursal y sus discrepancias respecto de la interpretación que se realizaba tanto en el ámbito laboral por la jurisdicción social, como en el ámbito administrativo por la Tesorería General de la Seguridad Social.

La Ley 9/2015 viene a zanjar esta polémica práctica y doctrinal, tiene además su sustento comunitario en el auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictado el 28 de febrero de 2015 en el asunto Gimnasio de San Andrés. La decisión del legislador es que en todo caso el adquirente se subrogue en la deuda laboral y en la de la Seguridad Social – el Tribunal de Justicia de la Unión Europea considera que es una decisión de derecho interno, no comunitario, tanto la extensión de la subrogación a las deudas de la Seguridad Social, no sólo a las laborales, como la posible extensión no sólo a las deudas conocidas en el momento de la transmisión como a posibles deudas anteriores.

La normativa española lo único que permite es que el juez del concurso en el momento de la transmisión decida que el Fondo de Garantía Salarial asuma las deudas laborales existentes, dentro siempre de los mínimos legales.

En la actual redacción del artículo 146 bis y 149.4 LC las discrepancias se centran en dos cuestiones, una de derecho material y la otra de tipo procesal.

Desde la perspectiva material la duda es si el adquirente se subroga única y exclusivamente en la deuda laboral y de Seguridad Social de aquellos trabajadores en los que expresamente se subrogue, no en la de los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido antes de la transmisión de la unidad productiva. Hasta ahora la jurisdicción social ha considerado que la directiva comunitaria permite imputar al nuevo empleador no sólo las deudas de los trabajadores cuyos contratos se transmiten, sino también de los trabajadores cuyos trabajadores se hubieran extinguido con anterioridad. Esta extensión genera cierta inseguridad en los procesos de venta de unidades productivas por cuanto pueden existir créditos laborales o de Seguridad Social no conocidos o no determinados en el momento de la transmisión. Aunque el redactado de la directiva es claro respecto de la sucesión de empresa respecto de los contratos cedidos – la directiva habla de cedente y cesionario -, sin embargo, la práctica de la jurisdicción social ha tendido a establecer responsabilidad solidaria por todas las deudas, incluso sin necesidad de que el adquirente de la unidad productiva hubiera sido parte del expediente de regulación de empleo previo en el que se vieron extinguidas las relaciones laborales.

El problema de índole procesal tiene que ver con la competencia para conocer los incidentes generados como consecuencia de la venta de unidades productivas. La Sala de Conflictos de Jurisdicción había considerado, hasta la fecha, que las acciones contra el adquirente de la unidad productiva no podían ser competencia del juez del concurso ya que el adquirente no estaba en concurso. Tras la reforma de la Ley 9/2015 tal vez deberían replantearse las cuestiones de competencia en la medida en la que ya existe un procedimiento de transmisión dentro de la Ley Concursal – antes no había un procedimiento claro -, además la LC establece el ámbito de extensión de responsabilidades y el auto de adjudicación debe seguir las pautas derivadas del artículo 146 bis en relación con las reglas supletorias y legales del artículo 149 LC, por lo tanto, surgen nuevos argumentos procesales para revindicar que el juez del concurso haya de ser competente para conocer de todas las acciones que nazcan contra el adquirente como consecuencia del auto de adjudicación.




  1. RESOLUCIÓN DE LA VENTA DE LA UNIDAD PRODUCTIVA.

El artículo 149.1.1º LC establece en su inciso final que contra el auto de adjudicación de la unidad productiva no cabe recurso alguno, este precepto se establece en el marco de las normas supletorias, es decir, a falta de previsión en el plan de liquidación.

Cuando haya plan de liquidación cabrá recurso de apelación contra dicho plan. Aunque el redactado del artículo 148 LC permite considerar que el legislador no prevé recurso contra la concreta adjudicación de unidad productiva cuando se produzca dentro del plan, la LC permite, sin embargo, que el juez retenga parte de la distribución del resultado de la venta a las resultas o expectativas de posibles recursos.

En la práctica judicial sin embargo se ha habilitado la revisión en segunda instancia de algunos aspectos básicos de la venta de las unidades productivas, por ejemplo, en materia de distribución del precio, también con referencia a la subrogación del adquirente en determinados créditos y su extensión.

La Ley 9/2015 no introduce ninguna modificación en materia de recursos. Tampoco regula de modo específico la posibilidad de revocar o resolver el proceso de venta de la unidad productiva en supuestos de incumplimiento de obligaciones por parte del adquirente. Hay un sector de la práctica judicial que considera de aplicación en estas cuestiones de las normas sobre la rescisión de ventas judiciales, que establecen un plazo de caducidad de 6 meses.

En caso de que el adquirente incumpla con sus obligaciones lo más razonable es defender que la resolución de la adjudicación pueda hacerse por medio de incidente concursal ante el propio juez del concurso, de otro modo se obligaría a la administración concursal a iniciar acciones civiles independientes que incluso dejarían de ser competencia de los jueces mercantiles. En todo caso parece que el proceso de venta de unidades productivas no permite ni ventas condicionadas, ni ventas con pago aplazado, salvo que se ofrezcan garantías suficientes, cuestión distinta es que en la práctica no siempre sea posible realizar procesos de venta sin condiciones, aplazamientos o fraccionamientos, tal vez sería necesario contar con una normativa en materia de venta de unidades productivas en sede concursal más flexible.



1 Tras la reforma de 2015, en el artículo 149 se establecen las normas supletorias en defecto de plan (artículo 149.1), pero también normas básicas que regirán a todo tipo de liquidaciones (artículo 149.2, 3, 4 y 5). Se solventa con ello un debate doctrinal y práctico sobre si el plan de liquidación podía o no alterar el régimen general de la liquidación tanto en lo referido al contenido al artículo 149 LC, como en lo que afectaba a los bienes o derechos sujetos a privilegios especiales, regulado en el artículo 155 LC.

2 En este punto cabe destacar que los juzgados mercantiles de Barcelona alcanzaron un acuerdo con el Departamento de Industria de la Generalitat de Cataluña para publicitar las unidades productivas en concurso a través de los canales administrativos dependientes de ese Departamento.

3 Téngase en cuenta que el privilegio especial puede no coincidir con la deuda que se tenga con el acreedor ya que el privilegio especial se calcula conforme la redacción del artículo 94.5 LC partiendo del valor razonable de la garantía.

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